LES MARCHÉS PUBLICS DE MAÎTRISE D’ŒUVRE Intervention de Cyril COUPE ARCHITECTURE ET COMMANDE PUBLIQUE LE 15 février 2013 LES MARCHÉS PUBLICS DE MAÎTRISE D’ŒUVRE   Intervention de Cyril COUPE

Les objectifs poursuivis par la réglementation des marchés publics Le contexte réglementaire des marchés publics Et Les objectifs poursuivis par la réglementation des marchés publics

Le droit communautaire des marchés publics Notamment :   Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 : passation des marchés publics par les entités adjudicatrices Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 : passation des marchés publics par les pouvoirs adjudicateurs La jurisprudence de la CJCE notamment arrêt du 7/12/2000, Telaustria, aff. C-324/98

Le Code des marchés publics et ses évolutions (depuis 2001) : Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 (et textes d’application)   Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 (et textes d’application) (apparition de la procédure adaptée) Décret n° 2009-975 du 1er août 2006 modifié Réformes récentes : Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique ; Décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité (sous-traitance et critère de jugement des offres).  Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics Règlement n° 1251/2011 de la Commission du 30 novembre 2011

Les dispositions spécifiques à la maîtrise d’œuvre : Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée ;   Arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’oeuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé Décret no 93-1269 du 29 novembre 1993 relatif aux concours d’architecture et d’ingénierie organisés par les maîtres d’ouvrage publics NOR: EQUU9301162D   Décret no 93-1270 du 29 novembre 1993 portant application du I de l’article 18 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée Décret n°86-520 du 14 mars 1986 pris pour l'application de l'article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée

Objectifs de la réglementation : Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, quel que soit le montant du marché, en assurant la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, et la transparence des procédures.

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.1./ Modification de l’article 37 sur le recours aux marchés de conception-réalisation : « Le deuxième alinéa de l'article 37 est remplacé par les deux alinéas suivants : « Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu'en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique ou des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. « Les motifs d'ordre technique mentionnés à l'alinéa précédent sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l'ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. »

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.2./ Introduction d’un article 73 (ex marché de définition) sur les contrats globaux de performances I. ― Les marchés de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et engagements qui constituent son objet. II. ― Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et des engagements qui constituent son objet. Si un tel marché comprend la réalisation de travaux qui relèvent de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, l'entrepreneur ne peut être associé à la conception que pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants, ou pour des motifs d'ordre technique tels que définis à l'article 37. Le régime de primes du IV de l'article 69 est applicable aux marchés définis au présent II, quel que soit leur montant estimé. (…) »

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.3./ Modifications importantes de l’article 74 du CMP : I.3.1./ Généralisation du paiement de la prime en cas de remise de prestation, même pour les marchés à procédure adaptée « II.-Les marchés de maîtrise d'œuvre d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26 sont passés selon la procédure du concours dans les conditions précisées ci-après. Ils peuvent toutefois être passés selon la procédure adaptée lorsque leur montant est inférieur à ces mêmes seuils. Dans le cas de marchés de maîtrise d'œuvre passés en procédure adaptée, toute remise de prestations donne lieu au versement d'une prime dans les conditions précisées au deuxième alinéa du III (…) ».

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.3.2./ Précisions sur les modalités d’organisation des procédures formalisées hors concours « Si le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure du concours, la procédure applicable est : a) Soit la procédure négociée si les conditions de l'article 35 sont remplies. En cas de publicité et de mise en concurrence, la mise en concurrence peut être limitée à l'examen des compétences, références et moyens humains et matériels des candidats. Le pouvoir adjudicateur, après avis du jury tel que défini au I de l'article 24, dresse la liste des candidats admis à négocier, dont le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre de candidats n'est pas suffisant. Le pouvoir adjudicateur engage les négociations. Au terme de ces négociations, le marché est attribué ; b) Soit la procédure de l'appel d'offres si les conditions de l'article 35 ne sont pas remplies. Dans ce cas, un jury composé dans les conditions définies au I de l'article 24 émet un avis motivé sur les candidatures et sur les offres ».

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.3.3./ Introduction de la possibilité de recours à la procédure de dialogue compétitif « IV. ― Lorsque les conditions de recours au dialogue compétitif sont réunies, cette procédure peut être mise en œuvre pour l'attribution d'un marché ou d'un accord-cadre de maîtrise d'œuvre pour la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager. Le montant de la prime attribuée à chaque participant au dialogue est égal au prix de toutes les études demandées par le maître d'ouvrage et définies par le règlement de la consultation affecté d'un abattement au plus égal à 20 %. Un jury peut être composé conformément au I de l'article 24. Dans ce cas, le jury examine les candidatures et formule dans un procès-verbal un avis motivé sur celles-ci. Le maître d'ouvrage dresse la liste des maîtres d'œuvre admis au dialogue au vu de cet avis. A l'issue du dialogue, le jury examine les offres finales, les évalue et les classe dans un avis motivé qui fait l'objet d'un procès-verbal. Il peut inviter les candidats à apporter des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur leur offre finale. Le marché est attribué au vu de l'avis du jury. Le jury se prononce le cas échéant sur l'application des modalités de réduction ou de suppression de la prime définies dans le règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la concurrence s'il estime que les prestations remises sont incomplètes ou ne sont pas conformes au règlement de la consultation ».

I - IMPACTS DIRECTS DE LA RECENTE REFORME SUR LA MAÎTRISE D’ŒUVRE I.3.4./ Seuls les marchés attribués sur concours (article 74 et 70 du Code) sont attribués par l’organe délibérant (article 70-VIII et suppression du V de l’article 74).

II - Les seuils (valeur janvier 2013) de procédures en matière de maîtrise d’œuvre :

III - MARCHES DE MAÎTRISE D’ŒUVRE ET PROCEDURE ADAPTEE (article 74-II) : Article 28 du Code des marchés publics : Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu'elles comportent. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une de ces procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur est tenu de l'appliquer dans son intégralité. Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48. II. - Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 ou lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. III. - Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Quelques jurisprudences intéressantes : CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas-de-Calais, req. n° 278732 (inspiration de la rédaction actuelle de l’article 28 du CMP) CE, 10 février 2010, Maître PEREZ c/ Ministre de l’Economie, req. n° 329100 (annulation du seuil des 20 000 euros). CE, 30 janvier 2009, ANPE, req. n° 290236 (obligation, même en procédure adaptée d’indiquer les critères de jugement des offres dès le lancement de la consultation ainsi que les modalités de leur mise en œuvre). CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grands Causses, req. n° 348 254 (L’expérience peut être un critère régulier de jugement des offres et pas seulement les candidatures en MAPA)

IV - LE CONCOURS DE MAÎTRISE D’ŒUVRE LE JURY Points essentiels :   Un organe incontournable : le jury de concours. Dispositions de références : articles 24 et 22 (pour les jurys des collectivités territoriales) du Code des marchés publics.  Le président (exécutif local ou son représentant) (voix délibérative) Les élus selon les règles (modalités de désignation et nombres) propres à la désignation des membres de la Commission d’appel d’offres (voix délibérative). Par exemple, 5 membres élus pour une Commune de plus de 3 500 habitants

IV.1 Un organe incontournable : le jury de concours. Le cas échéant, des personnalités à voix délibératives désignées par le Président du jury :   Des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l'objet du concours, sans que le nombre de ces personnalités puisse excéder cinq (voix délibérative) Des personnalités « qualifiées » lorsqu'une qualification professionnelle est exigée des candidats pour participer au concours, au moins un tiers* des membres du jury ont cette qualification ou une qualification équivalente (voix délibérative) * le « tiers » de personnalités qualifiées s’apprécient au regard de l’ensemble des membres à voix délibérative. Concrètement pour un Jury composé du Président, de cinq membres élus et deux personnalités présentant un intérêt particulier au regard de l’objet du concours, le minimum de tiers qualifiés sera de quatre.

IV.1 Un organe incontournable : le jury de concours Le cas échéant, des personnalités à voix consultative désignées par le Président du jury :   Le comptable public et un représentant du service en charge de la concurrence (facultatif). Leurs observations sont consignées au procès-verbal à leur demande. Des agents du pouvoir adjudicateur compétents dans la matière qui fait l'objet de la consultation ou en matière de marchés publics (Voix consultative) Le jury peut auditionner toute personne susceptible de lui apporter des informations utiles.

IV.1 Un organe incontournable : le jury de concours. Attributions ?   Le Jury n’est pas un organe décisionnel à la différence d’une commission d’appel d’offres Le Jury fournit des avis au stade des candidatures et de l’examen des prestations ; Le jury doit être consulté mais ses avis ne lient pas le représentant du pouvoir adjudicateur ou l’organe délibérant de la collectivité. Dans quelle procédure ? Le concours La procédure de conception-réalisation La procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre La procédure de dialogue compétitif en vue de l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre (facultatif)

IV.2 LA PROCEDURE DE CONCOURS : TROIS ETAPES CLES IV.2.1./ La sélection des candidats après publication d’un avis de concours   37 jours mini (droit commun) entre la publication de l’avis au JOUE et au BOAMP et la réception des candidatures. Repêchage éventuel des candidats Annonce des critères de sélection des candidatures (article 52 du CMP) Intervention du jury de concours pour formuler un avis motivé sur les candidatures Fixation de la liste des candidats (mini 3) admis à remettre des prestations. Information des candidats évincés (article 80 du CMP)

IV.2 LA PROCEDURE DE CONCOURS : TROIS ETAPES CLES IV.2.2./ La sélection d’un projet   40 jours mini (droit commun) entre l’envoi de la lettre de consultation et la réception des offres. Les offres sont composées de deux éléments : Les prestations (le projet et les éléments méthodologiques) qui seront examinées de manière anonyme ; Les éléments contractuels avec l’offre de prix. Les prestations seront, le cas échéant, analysées par une commission technique, qui veillera également au respect de la règle de l’anonymat. Le jury examinera les prestations et formulera un avis sur ces prestations. Une fois l’avis formulé, les candidats pourront éventuellement être auditionnés par le Jury. La désignation du ou des Lauréat(s) du concours incombe au représentant du pouvoir adjudicateur après examen des offres de prix. Information des candidats évincés (article 80 du Code des marchés publics – veiller à respecter le délai de stand still avant signature).

IV.2 LA PROCEDURE DE CONCOURS : TROIS ETAPES CLES IV.2.3./ La négociation du marché de maîtrise d’œuvre et l’attribution   Engagement des négociations avec le ou les lauréats. Elaboration du rapport d’analyse Saisine de l’organe délibérant compétent pour procéder à l’attribution du marché et autorisation de signer le marché. Si des candidats ont été évincés à ce stade, information des candidats évincés (dans ce cas respecter le délai de stand still avant signature). Publication d’un avis d’attribution