LE CONSEIL D’ADMINISTRATION OU LA FABLE DU MOUTON ET DU LION Jean Pierre Renard Avocat et juge suppléant

LE CORPORATE GOVERNANCE : BREF RAPPEL HISTORIQUE 1. Situation aux Etats-Unis : les managers sans contrôle. 2. Situation en Europe : les actionnaires (de référence) sans contrôle. 3. Quatre rapports : C.B.F., C.O.B., F.E.B. (2) : indépendance et contrôle des organes de gestion. 4. En 1999 : Commission de Grauwe ----> rapport mars 2000 5. Projet de loi du 23 avril 2001 -----> loi du 2 août 2002 6. Code Lippens (décembre 2004) et Code Buysse (septembre 2005)

LES REFORMES DE LA LOI DU 2 AOUT 2002 RATIO LEGIS : meilleure gestion et meilleur contrôle 6 REFORMES : Transparence de la personne morale administrateur Indépendance du Commissaire-réviseur Règlement des conflits d’intérêts dans les groupes de sociétés Reconnaissance du Comité de direction Meilleur fonctionnement de l’A.G. Transparence de l’actionnariat

CODE LIPPENS ET CODE BUYSSE Guidelines - soft law – comply or explain Code Lippens 9 décembre 2004  sociétés cotées Code Buysse 21 septembre 2005  sociétés non cotées

CODE LIPPENS Huit défis concrets : Rédiger des règlements Organiser la transparence Élaborer une procédure d’évaluation Élaborer une procédure de nomination Déterminer la politique de rémunération Développer le contrôle interne Formaliser les relations internes Impliquer les actionnaires

CODE BUYSSE Six principes : Une vision et une mission comme cadre de référence Un recours judicieux aux conseillers externes La mise sur pied de structures utiles Des cadres de direction performants La présence d’actionnaires impliqués Une collaboration et une interaction sans faille entre le conseil d’administration, le management et les actionnaires

STRUCTURE DES ORGANES

STRUCTURE DES ORGANES

STRUCTURE DES ORGANES

Compétences L’ASSEMBLEE GENERALE Les pouvoirs les plus étendus pour faire ou ratifier les actes qui intéressent la société Nomination et révocation des administrateurs Nomination et révocation des délégués à la gestion journalière Droit de poser des questions

L’ASSEMBLEE GENERALE Approbation et dépôt des comptes annuels Soumis à l ’approbation dans les 6 mois de la clôture de l’exercice Dépôt des comptes annuels dans les 30 jours de leur approbation et dans les 7 mois après la date de clôture (depuis le 17 avril 2003) Conséquences civiles et administratives (modification dans la loi programme du 27 décembre 2005)

LE CONSEIL D’ADMINISTRATION, UN ORGANE COLLEGIAL Exception (art. 521 C.S.) >< autres formes de sociétés (art. 34 C.S.) Impératif pour le fonctionnement >< représentation >< C.D. et/ou A.D. Ratio legis : 1 + 1 = 3 Contrôle réciproque

CONSEIL D’ADMINISRATION – SA MISSION (CODE BUYSSE) Prendre des décisions sur questions stratégiques et importantes Veiller à ce que le management et l’A.G. prennent des initiatives qui relèvent de leur domaine Nommer les membres du C.D., l’A.D. et le management Fournir des indications au C.D., A.D. ou management Effectuer le contrôle financier et opérationnel (système audit interne) Définir une politique de dividendes Préparer la succession du C.D., A.D. ou C.E.O., … Sauvegarder les intérêts de la société en cas de crise ou de conflit

ORGANE COLLEGIAL - CONSÉQUENCES DECISION APRES DELIBERATION Réelle discussion  recherche d’un consensus ou vote mais pas vote sans discussion Pas réunion effective nécessaire : téléconférence possible >< entretien téléphonique Problème : lieu de la réunion  droit applicable ? Au moins 2 personnes >< 1 administrateur avec toutes les procurations Délibération orale en principe >< une exception : art. 521 al. 2 C.S.

ORGANE COLLEGIAL - CONSÉQUENCES Conditions à respecter pour la tenue « écrite » d’un C.A. (art. 521 al.2 C.S.) Urgence Intérêt social Unanimité Pas sur comptes annuels ou capital autorisé

ORGANE COLLEGIAL - CONSÉQUENCES 2. RÈGLE DE LA MAJORITÉ Consensus Si vote  majorité Mais engage tout le C.A. Mais possibilité (et obligation) d’opposer une option dissidente après le vote (art. 528)

COLLEGIALITÉ >< PVR D’INVESTIGATION INDIVIDUEL Droit et devoir reconnus par la doctrine et la jurisprudence (>< loi) Pour prendre des décisions en toute connaissance de cause surtout pour les administrateurs non exécutifs ou externes (Code Buysse) A qui s’adresser ? en principe au président du C.A. si doute, C.A. décide pas droit de s’adresser directement au management Etendue Ensemble de l’administration (>< commissaire réviseur) Si comptes consolidés,  filiales

COLLEGIALITÉ >< PVR D’INVESTIGATION INDIVIDUEL Limites : Pour remplir ses fonctions au C.A. (voir ordre du jour) Ne pas troubler le fonctionnement de la S.A. (>< abus de droit) Conflit d’intérêts (ex : administrateur représentant un concurrent) Abus de droit : fins personnelles ou nuire à la société

COLLEGIALITÉ >< PVR D’INVESTIGATION INDIVIDUEL Modalités Au siège social Possibilités copies Documents : P.V. + documents préparatoires à l’O.J. Recours Action en référé

LIMITATIONS LEGALES >< COLLEGIALITÉ Comité d’avis (art. 522 § 1 al.3 C.S.) Nomination, rémunération, audit, stratégique Préparation des décisions Composé d’administrateurs non exécutifs ou externes Comité direction (art. 524 bis C.S.) Administrateur délégué (art. 525 C.S.)

RÈGLE GÉNÉRALE : art. 63 C.S. : assemblée délibérante FONCTIONNEMENT DU C.A. RÈGLE GÉNÉRALE : art. 63 C.S. : assemblée délibérante CONVOCATION Nécessaire sauf si tous présents et OK sur ordre du jour Par qui ? - voir statuts - le président, sinon tout administrateur - si refus, administrateur ad hoc désigné en référé Comment ? Par tout moyen (même oralement) Prudence : par recommandé

FONCTIONNEMENT DU C.A. Contenu ? Délai ? Périodicité ? Lieu, date, heure Ordre du jour : - même si rien dans les statuts - succincts mais clair Délai ? Voir statuts ou R.O.I. Délai raisonnable Sanction : nullité si influence in concreto sur décision Périodicité ? Au moins 4 fois par an (Code Lippens et Buysse) Et au moins un stratégique

FONCTIONNEMENT DU C.A. PROCURATION Possibilité de déléguer ? Oui en principe (1.237 C.C.) sauf si intuitu personae Choix d’un administrateur = intuitu personae (v. art. 63 et règlement de la Chambre) Procuration permanente = interdite (une fonction doit s’exercer) Absence acceptée pour motif légitime >< système de défense de certains administrateurs Interdiction de donner la procuration à un tiers.

FONCTIONNEMENT DU C.A. Quorum de majorité et de présence Quorum Sauf statuts, quorum de présence (majorité) requis (v.art.63) Nombre de base = administrateurs effectifs (>< statuts) Possibilité de convention d’actionnaires avec clause de représentation proportionnelle des différents actionnaires Majorité Majorité = majorité simple en principe (50 % + 1) >< statuts Si égalité, rejet sauf si voir prépondérante du président dans statuts Abstention pas prise en compte pour le quorum Traditionnellement convention de vote = nulle (>< caractère personnel du mandat), mais…

FONCTIONNEMENT DU C.A. Bureau du C.A. Le président Le Secrétaire Voir statut Code Buysse : Président >< A.D. Révocation ad nutum Convocation + conduite des débats Médiateur (Code Buysse) Voie prépondérante (Sf. 518 §1 al.3 C.S. ; si 2 administrateurs) Le Secrétaire Rédaction du P.V.

FONCTIONNEMENT DU C.A. Accès au C.A. Si 1/3, à titre informatif ou consultatif Présence du commissaire : prudence du commissaire (% IRE 1994) Présence d’un avocat : Indispensable si question de révocation Sinon vote Avertissement préalable (déontologie)

FONCTIONNEMENT DU C.A. Vote Vote par correspondance interdit sauf 521 al.2 C.S. Possibilité de vote plural : discussion P.V. Obligatoire, même si pas statuts (art. 63 + 523 + 524) But : les cailloux du petit Poucet

FONCTIONNEMENT DU C.A. P.V. (suite) Forme : Acte sous seing privé (sauf cas spéciaux : ex : capital autorisé (art. 588 CS) Contenu : Lieu, date, heure du début et de la fin, Nom des présents et des représentés, En principe, seules les décisions avec indication de la majorité Prudent : indiquer nom des votants (v.art. 527 akl.3 CS >< nullité) Résumé des discussions Possibilité de faire acter des observations « raisonnables » Prudence de conserver les PV dans un registre (>< perte de feuilles) Signature Président + secrétaire suffit (v. art. 63) mais prudence de faire signer tous les présents, Moment de la signature : à la fin de la réunion ou au début de la prochaine réunion

FONCTIONNEMENT DU C.A. P.V. (suite et fin) Force probante : Opposables à ceux qui ont signé mais pas les autres Pas modes de preuves exclusifs Quid si pas P.V. ? Pas nullité d’office des décisions prises Mais problème de preuves Si pas de P.V. du tout  risque de disqualification de la S.A.

10 REGLES D’OR POUR UNE BONNE REUNION Un ordre du jour clair Pas de point « divers » Inviter les personnes concernées, pas les autres Préparer la réunion par écrit + envoi à temps Commencer et terminer à l’heure Refuser tout dérangement (GSM ou sortie de sujet) Utiliser un « stop » s’il le faut pour calmer le jeu (art. 555) Briser la ronde lors des discussions Eviter le syndrome du dernier point Rédiger un PV rapidement Garder le recul et l’humour nécessaires

RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS Aggravation de la responsabilité des dirigeants Rappel des principes de la responsabilité civile : Le dommage La faute Le lien de causalité Critères d’appréciation : Le jugement a priori La « marginale toetsing »

QUASI IMMUNITE DES ORGANES SOCIAUX Cassation 7/11/97 : application de l’immunité des agents d’exécution, sauf si : Dommage différent Faute lourde, dol ou délit Cassation 16/2/01 : extension à la faute précontractuelle Cassation 20/6/05 : retour à la normale La faute de la société n’empêche pas la faute de son organe

RESPONSABILITE CIVILE DE DROIT COMMUN 3 TYPES DE RESPONSABILITE : 1. La faute de gestion (art. 527 C.S.) 2. La violation des statuts et du Code (Art. 528 C.S) 3. La responsabilité quasi-délictuelle (1382 Cc)

1. LA FAUTE DE GESTION Principe : règles du mandat (art. 61 et 527 CDS) Critère : L’administrateur normalement prudent et compétent placé dans les mêmes conditions La faute = acte positif, comportement, oubli, imprudence, négligence,…

1. LA FAUTE DE GESTION (suite) Actes positifs : Conclusion d’un contrat Paiement d’une dette non exigible Divulgation d’informations confidentielles … Ommissions et négligences : Absence répétée au CA Non dépôt des comptes annuels Absence de contestation d’une créance Non passage à l’euro (capital + comptabilité)

1. LA FAUTE DE GESTION (suite) Seule la société (A.G.) peut engager l’actio mandati, si décharge n’a pas été donnée Mais limites de la décharge Et possibilité de l’action minoritaire : art. 562ss Contre chaque administrateur individuellement Pas de responsabilité solidaire sauf si faute commune ou concurrente

2. LA VIOLATION DU CODE OU DES STATUTS Responsabilité propre au droit des sociétés Définition : art. 528 Influence de la réforme sur les obligations comptables des administrateurs L’action peut être intentée par la société ou un tiers La responsabilité des administrateurs est solidaire, sauf : Non participation à la violation Et dénonciation à la prochaine AG

3. LA RESPONSABILITE QUASI DELICTUELLE Application de l’article 1382 Cc Exemples : Un acte de concurrence déloyale, Un engagement dépassant les moyens de la société Un abus de biens sociaux … La société, un tiers et même un actionnaire peut intenter une action sur cette base La responsabilité est individuelle (sauf faute commune ou concurrente)

DEUX CAS SPECIAUX DE RESPONSABILITE AGGRAVEE L’absence de dépôt des comptes annuels : art. 98 C.S. La non convocation d’une assemblée générale en cas de perte de plus de la moitié du capital : art. 633 C.S.  Présomption à charge des administrateurs défaillants

Nouvelles responsabilités vis-à-vis du Fisc: la loi-programme du 20 juillet 2006 Quatre remarques liminaires: Loi fourre-tout et estivale Ratio legis budgétaire Détricotage du Code des sociétés Responsabilité objective au profit de l’ONSS

Nouvelles responsabilités vis-à-vis du Fisc: la loi-programme du 20 juillet 2006 - suite Nouveaux articles 442quater CIR 1992 et 93undecies du Code de la TVA Ratio legis: incertitude doctrinale et jurisprudentielle Personnes visées: Les dirigeants des sociétés, fondations, AISBL et grandes ASBL Responsabilité solidaire en cascade: Délégués à la gestion journalière Administrateurs de droit (en ce compris administrateurs indépendants) Dirigeants de fait (CEO, CFO, COO ?)

Nouvelles responsabilités vis-à-vis du Fisc: la loi-programme du 20 juillet 2006 - suite Non-paiement TVA et précompte professionnel et accessoires >< autres impôts Dirigeant responsable si non-paiement est imputable à une faute (1382 cc) dans la gestion Présomption de faute si non-paiement « répété »: Si paiements trimestriels, 2 échéances impayées durant la dernière année Si paiements mensuels, 3 échéances impayées durant la dernière année

Conditions de recevabilité : Nouvelles responsabilités vis-à-vis du Fisc: la loi-programme du 20 juillet 2006 - fin Présomption inapplicable si difficultés financières qui ont donné lieu à une faillite, un concordat ou liquidation judiciaires Conditions de recevabilité : Lettre recommandée au « destinataire » (?) Un mois avant l’action judiciaire Possibilité de requérir des mesures conservatoires Entrée en vigueur : 28 juillet 2006 Coup d’épée dans l’eau ?

Nouvelles obligations vis-à-vis de l’ONSS: la loi-programme du 20 juillet 2006 Devoir de communication à l’ONSS Personnes visées = « employeur » = sociétés + autres personnes morales Si non-paiement de cotisations + accessoires Obligation sur simple demande (voir A.R. à venir) de communiquer: Noms clients et tiers Sommes en souffrance Sanctions: Responsabilité solidaire et en cascade des dirigeants Entrée en vigueur: 1er juillet 2006

Responsabilités dans le cadre des entreprises en difficulté Difficulté de définition Continuité > < Discontinuité Approche économique >< juridique Nouveautés apportées par la Loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire

Entonnoir de la société en difficulté Valeur ajoutée “zone grise” Discontinuité Rentabilité économique Discontinuité Solvabilite ébranlement de “crédit” juridique Liquidité cessation de paiement Disparition de l’entreprise

La mortalité infantile des sociétés (2004)

Deux responsabilités spéciales en cas de faillite Ratio legis de la loi du 4 août 1978 : lutte contre la bêtise ou la méchanceté Règles communes : Seul le curateur peut agir (jusqu’en 2002!) Seul le tribunal de commerce est compétent Prescription : 5 ans (et 20 ans) depuis 1998

Sous capitalisation manifeste (art. 456, 4°) Conditions : Faillite Dans les trois ans Capital manifestement insuffisant >< activité projetée pendant 2 ans Commentaires : Pas faute, pas lien de causalité Critères du caractère manifestement insuffisant

Sous-capitalisation manifeste : suite Le plan financier : Ratio legis Absence de définition et de sanction Contenu : budget prévisionnel Sanctions : Responsabilité solidaire Appréciation souveraine

L’action en comblement de passif : art. 530 Ratio legis >< exceptions pour les SPRL Personnes visées : administrateurs de droit et de fait Conditions : Faillite Faute grave et caractérisée Ayant « contribué » (> < « causé » )à la faillite Sanctions : multiples en pratique

L’action en comblement de passif la loi du 4 septembre 2002 Ratio legis : inaction des curateurs grande fraude fiscale Travaux préparatoires curateur informé amendement non retenu : après clôture de faillite

L’action en comblement de passif la loi du 4 septembre 2002 Réflexions : Grande fraude fiscale = gadget législatif? Préjudice collectif >< préjudice propre Premier jugé, premier servi Action individuelle contre les fondateurs? Clôture de faillite retardée Responsabilité du curateur?

L’Action en comblement de passif : la loi programme du 20 juillet 2006 Nouveau §2 des articles 265, 409, 530 C.S. Personnes visées: dirigeants de droit ou de fait des sociétés (>< ASBL) Si faillite + non-paiement ONSS (cotisations + accessoires) Responsabilité si « faute grave qui a contribué à la faillite »

L’Action en comblement de passif : la loi programme du 20 juillet 2006 - suite Présomption de faute grave (alinéa 1er >< 4 du §2): si un dirigeant de fait ou de droit « impliqué », 2 faillites, liquidation, …dans lesquelles l’ONSS était créancier (5 ans >< pas de délai) Le Roi pourra ajouter d’autres « fautes graves » Procédure: Tribunal de commerce de la faillite Inapplicabilité du 2ème alinéa du §1er = mystère! Entrée en vigueur : 1er septembre 2006

Responsabilité civile : Comment se prémunir La société de management >< loi 2/08/02 Exonération ou limitation de responsabilité? Garantie par un tiers? Délégation de pouvoirs? La meilleure solution : l’assurance