drt 6903 droit du commerce électronique cours 2 – Sources juridiques et droit des TI Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques www.gautrais.com

Cours 2 – attention… Le plus théorique Le plus prospectif (droit qui n’existe pas encore totalement dans les décisions (peu de décisions)) Le plus personnel (pauvreté conceptuelle sur le sujet) Un cours assez complexe (je crois), comme le cyberespace

Références (non exhaustives) Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, Karim BENYEKHLEF, “Droit du commerce électronique et normes applicables: la notion de lex electronica”, (1997) Revue de droit des affaires internationales 547. Joel REIDENBERG, “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology," (1998) 76 Texas L. Rev. 553. Filip DE LY, International Business Law and Lex Mercatoria, The Hague, T.M.C. Asser Instituut, 1992.

Plan du cours 2 Introduction Définition préalable L’intérêt des normes informelles en matière de commerce électronique Partie 1 – Une définition de la lex electronica Les différentes approches Les usages en droit comparé Les usages en droit international Quelques propos théoriques sur la notion d’usage La place des usages au sein des autres des autres instruments normatifs Une normativité revisitée Partie 2 – La substance de la lex electronica Les sources de la lex electronica Les sources institutionnelles Les sources substantielles Les conditions de réalisation de la lex electronica L’identification de la lex electronica Les conditions d’applicabilité

Introduction L’insuffisance des normes traditionnelles Lois Règlements Traités Jurisprudence Pourquoi les usages sont intéressants Arguments de forme Introduit de la souplesse (norme fourre-tout) On en sait pas ce que sait que des usages (double tranchant) Argument de fond Technique (EX: T.J. Hooper) (1932) (ancien 2837 C.c.Q.) Commercial (banques, bourse, historique de la lex mercatoria) International (EX: consommation) Nouveau et évolutif

Introduction (2) Définition préalable pas facile (une par auteur) Lex informatica Jus communicationis Lex numerica Lex corporative Etc… Notion polysémique Singulier (norme juridique) Pluriel Lex electronica: « Normes informelles, non issues de l’appareil étatique, provenant d’organisations ou de communautés reconnus et ayant une portée juridique significative dans le commerce électronique. »

Introduction (3) Une reconnaissance présente dans le C.c.Q. « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. » Une reconnaissance limitée Juges récalcitrants Trop flou pour être honnêtes Souvent vus comme du non-droit

Introduction (4) EX: Dell Computer c.Union des consommateurs, 2007 CSC 34 par. 238 : « La preuve a démontré que Dell place un hyperlien menant aux conditions de vente au bas de chacune des pages de magasinage de son site, se conformant ainsi aux normes de l’industrie. » ????

1 – lex electronica - définition (1) Vision civiliste : approche théorique Opposition normatif versus contractuel (actuelle) (Antoine Kassis, Gaillard, Mayer, et autres) Coutume (normatif) « ensemble de faits, révélant un sentiment juridique » (Gény, 1899) Caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…) Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective) Usage (contractuel) Seul caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…) Vision normative (Fouchard, Goldman, Le Tourneau, Loquin, Osman, etc…) Produit de la communauté Caractère normatif comparable au droit « traditionnel » Absence (ou presque) de point de vue au Québec

1 – lex electronica - définition (2) Vision de common law: plus pratique Pas (peu) de conceptualisation théorique C. SCHMITTHOFF (ambivalent) Internationaliste Oscille entre normatif et contractuel Distinction droit anglais et droit américain Droit anglais Pas de distinction initiale entre coutume et usage (Brown, 1881) Si ce n’est la force et la preuve (question de degré seulement) Dans les années 1930, tendance à se continentaliser droit américain

U.C.C. § 1-205. Course of Dealing and Usage of Trade (1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct. (2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court. (3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.

1 – lex electronica - définition (3) Situation en droit américain (suite) La distinction coutume / usage disparaît La coutume disparaît (une seule référence) Assouplissement des conditions de réalisation Pas de référence à la volonté des parties Rôle de supplément (par. 3) de l’usage (pas seulement interprétation) Restatement « the parties know or has reason to know » Influence allemande du UCC Karl Llewellyn

1 – lex electronica - définition (4) Droit allemand et usage Savigny / Puchta Usage comme voie de la communauté Usage comme élément extérieur des parties Réalisation différentes Moins important d’avoir un élément matériel Moins important d’avoir de la répétition Élément psychologique très fort L’usage n’est pas forcément associé à un contrat Voir F. de Ly à ce sujet

1 – lex electronica - définition (5) Canada Peu de jurisprudence faisant référence à la notion d’usage 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999), 45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle) Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision normative)

1 – lex electronica - définition (6) Usages en droit international Développements majeurs dans ce domaine Réflexions Goldmann / Schmitthoff Au début, vision plutôt normative Ensuite, plutôt contractuelle Comparer LUFVI (1964) AVEC CIVM (1980)

1 – lex electronica - définition (6) Loi uniforme sur la formation des contrat de vente internationale (1964) « On entend par usages les manières de faire que des personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent normalement comme applicables à la formation de leur contrat. » Jurisprudence arbitrale de CCI (confus) Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8) Différent de la Convention de Vienne (1980) article 9

1 – lex electronica - définition (6) Convention de Vienne (1980) - article 9 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles. 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée.

1 – lex electronica - définition (7) Caractère insatisfaisant du caractère contractuel Artificiel (en dehors de la volonté des parties) Volonté implicite (ne veut rien dire) Caractère spécifique par rapport aux normes formelles Légitimité à prouver Imprécisions Substance non garantie L’approche kelsénienne du droit empêche une vision intermédiaire (trop stricte)

1 – lex electronica - définition (7) Vision intermédiaire (ni contractuel ni normative) Bonell Incoterms Schmitthoff (ambivalence des usages) Fouchard F de Ly Etc Peu d’argumentation sur ce caractère intermédiaire La lex electronica comme « langage d’interaction » (figure 1) La lex electronica comme instrument de régulation (figure 2)

1 – lex electronica - définition (7) Normes informelles Normes formelles FIGURE 1 Partie A Partie B Partie A Partie B Contrat

1 – lex electronica - définition (7) Normes informelles Normes formelles FIGURE 2 Partie A Partie B Contrat

1 – lex electronica - définition (7) Figure 1 – communauté unicatégorielle Grande porosité (influence importante des usages) efficace Figure 2 – communauté pluri-catégorielle Intérêts compétitifs EX: domaine de la consommation (ex: clauses abusives) Intérêt moindre des normes informelles sauf Représentation Discussion Recherche de substance

1 – lex electronica - définition (7) Vision pluraliste dans le cyberespace S’y prête bien avec de nombreuses communautés virtuelles EX: (MOO) (MUD) Rheingold (Virtual Community) :il y a communauté si « a social agregation that emerge from the Net when enough people carry on (...) public discussions long enough, with sufficient human feeling, to form webs of personal relationships in cyberspace » Pluralismes distincts selon les pays Pur et dur (Amérique du nord) Pluralisme accompagné (Europe) Rôle de l’État

2 – lex electronica - substance (1) Les 6 sources de la lex mercatoria Traités et conventions internationaux Sentences arbitrales Contrats-types Codes de conduite Usages stricto sensu Principes généraux du droit Application pour la lex electronica en deux catégories Institutionnelles (institution – origine) Substantielles (sécrétion)

2 – lex electronica - substance (2) Normes institutionnelles Normes provenant d’institutions connues À caractère international Loi modèle de la CNUDCI (1996) WP 4 (ONU) Signature (CNUDCI) Codes de conduite OCDE (Vie privée, sécurité , chiffrement, consommation) ONU (résolution en matière de vie privée) WTO (préparation d’un code de conduite en commerce électronique ) Etc… Contrats types (EDI) Presque un par pays EX: accusé de réception Sentences arbitrales

2 – lex electronica - substance (3) Normes substantielles La pratique contractuelle Déficiences Contrat Consommation efficace Pourriel Sécurité (presque) Usages stricto sensu et PGD Netiquette Encore un manque de substance Plus de crédibilité pour les normes informelles institutionnelles que substantielles

2 – lex electronica - substance (4) Les critères habituels de reconnaissance des usages sont pauvres: EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.) Pour « avoir force obligatoire de source de droit, l’usage invoqué doit essentiellement être uniforme, général, public, fréquent et ancien. » Parfois, autres critères (certain, fiable, notoire, légal, universel, obligatoire (?), …) En plus, les choses changent sur Internet Uniforme: qu’est-ce que cela veut dire? Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet? Général (idem) Public (idem) Fréquent (idem) Ancien (Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet?)

2 – lex electronica - substance (5) Identification des normes institutionnelles Critères sur l’institution Structure (Chevalier) Légitimité (Rocher) Permanence Critères sur l’effectivité Effectivité du dialogue entre les catégories Effectivité des représentations des intérêts divergents EX: normalisation (ISO et autres) Effectivité externe et interne Identification des normes substantielles Critères sociologiques (les critères habituels de la page précédente) Objectif Subjectif (raisonnabilité, obligatoire, etc…) Condition supplémentaire (opinio juris ou critère de juridicité) Remise en cause du caractère psychologique Développement de la notion d’attente

2 – lex electronica - substance (6) Condition d’applicabilité des normes informelles Les distinctions entre contrat et usages La formalisation du contrat électronique La connaissance effective du contenu contractuel Les usages et leurs relents de normativité Existence indépendante des parties Pas de connaissance nécessaire Condition d’applicabilité relatives à la preuve des normes informelles La charge de la preuve (2807 C.c.Q.) Les techniques de preuve envisageables Le témoignage (voire plusieurs) Le témoignage d’expert EX: les parères

Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire) Conclusions Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire) Introduction de sciences Introduction d’une véritable théorie des usages (sans doute pas différente avec le contexte électronique) Intrusion de d’autres sciences

Lectures pour les deux prochains cours La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (2001) (Québec) (2001) Vincent GAUTRAIS, « La couleur du consentement électronique », (2003) Cahiers de propriété intellectuelle 61-130. La Loi ontarienne sur le commerce électronique (2000) ProCD c. Zeidenberg, 1996) 86 F. 3d 1447 (7th Cir. 1996)