Vers un modèle de contrat d’investissement Tirer profit des investissements en Afrique, 4-5 October 2012, Cotonou, Bénin Suzy Nikièma et Carin Smaller, IISD s.nikiema@iisd.org and csmaller@iisd.org

PLAN Introduction Le contexte des contrats: Interaction entre les sources de droit applicable La problématique dans une “pyramide” Les bons contrats : les enjeux Implications et Recommandations

Introduction Tendre vers des lois nationales complètes qui rendront les contrats d’investissements inutiles IISD ne tente pas de promouvoir les contrats d’investissement, ni des mauvais investissements MAIS…faire face à la réalité: Recours fréquent aux contrats dans les pays en développement 2000-2009: 1.217 projets couvrant 83 millions ha de terres Portée de l’étude: 60 contrats d’investissement, dont 58 provenant d’Afrique (majorité est problématique) Objectif de l’IIDD: améliorer la qualité des contrats

3 sources de droit pertinents Le droit national de l’Etat d’accueil Les Contrats d’investissement Les traités de protection et promotion des investissements

Le droit national Constitution, lois, règlements Droit anglo-saxon (Common law)/droit civil/ Droit coutumier/Droit islamique Mis en application par les tribunaux nationaux ou d’autres procédures de règlement des différends

Les contrats d’investissement L’État est propriétaire de la terre dans la majorité des pays en développement, y compris en Afrique de l’Ouest, malgré quelques exceptions importantes. Un contrat d’investissement: Est un donc un contrat international entre un État et un investisseur étrangers. Pas un contrat privé. Peut être régi par le droit de l’État d’accueil, le droit d’un autre État, ou par le droit international. Contient généralement une clause d’arbitrage international Prévoit souvent des clauses de stabilisations

Clauses de Stabilisation Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation Deux types de clauses de stabilisation: Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées! Générales: Toute règle affectant l’investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!

Traités de protection et promotion des investissements Plus de 2700 traités existent aujourd’hui Caractéristiques: Traité signé entre deux ou plusieurs États… mais dont les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers. Clauses typiques (contenu controversé) Non-discrimination (Traitement national et traitement de la Nation la plus favorisée) Expropriation Traitement juste et équitable Libre transfert des capitaux Arbitrage Investeur-Etat

Traités Contrats Droit national La problématique de l’interaction entre trois sources de droit La bonne approche Traités Contrats Droit national

La problématique de l’interaction entre trois sources de droit La mauvaise approche Traités Contrats Droit national

Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir Droit national généralement incomplet dans ces domaines dans les pays en développement Droits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d’accès à l’eau. De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l’investissement Restreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l’investissement

LES BONS CONTRATS PRINCIPES: Utiliser les initiatives globales et régionales comme références Doit aborder/régler toutes les questions Doit résulter d'un processus inclusif avec tous les acteurs Doit interagir soigneusement avec le droit interne de l’État d’accueil, définir les planchers et non des plafonds pour les obligations Example de référence globale: MMDA (Modèle d'accord minier pour le développement) , International Bar Association, Comité du droit minier, 2011. (www.mmdaproject.org).

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations précontractuelles/avant exploitation des investisseurs Études d’impact (conditions qui en résultent sont partie intégrante du contrat) Impacts sur l'environnement et le plan de gestion L'impact social Impact sur les droits de l'homme Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan) Consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)

LES BONS CONTRATS Contenu Régime foncier Identification des terres, de la durée Taux des prix d’achat ou de location Paiements aux propriétaires/utilisateurs/ communautés Pas d’extension des droits au sous-sol (minéraux, pétrole, gaz, etc.) Impôts et autres dispositions fiscales

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations communes Anticorruption Transparence des contrats et des paiements Limitations sur les droits d’exporter des denrées en période de pénuries Exigences éventuelles de vente constante de la production locale dans les pays d'accueil

LES BONS CONTRATS Contenu: Droits à l'eau pour l'investisseur Lois sur l'eau domestique contre traités d'investissement et contrats Examens périodiques des droits à l'eau et les allocations, y compris l'obligation de réduire la consommation d'eau Redevances d'eau Aucune clause de stabilisation pour les lois et règlements relatif à l’eau

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations économiques et sociales de l'investisseur Transformer principes en des obligations spécifiques; Rapport annuel et juridiquement contraignant Niveaux minimaux pour l'emploi local et la formation professionnelle Liens avec l'économie locale: Fournisseurs de biens et services, industries à valeur ajoutée Transfert de technologie Contribution à la collectivité locale Les questions relatives au genre et aux peuples autochtones

LES BONS CONTRATS MISE EN OEUVRE Renforcement de capacité pour les négociations Les outils de mise en œuvre Engagement et revue de la communauté Transparence des contrats et du rapport annuel

Implications/Recommandations Toute situation ne créer pas un partenariat gagnant-gagnant. Tout investissement n’est pas un bon investissement. Les bons contrats d’investissement pour le développement dans les pays en développement devraient refléter toutes les questions et tous les acteurs, pas juste le régime juridique privé des objectifs des investisseurs La réalisation de bénéfices pour le développement résulte d’une planification, et non par accident: La planification DOIT se faire dans les contrats et le droit national

Resources utiles IISD/IIDD, Modèle d’accord international sur l’investissement pour le développement durable, Guide du négociateur, 2006. Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats responsables (...) », 2011. International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle d’Accord Minier pour le Dévelopment), 2011. Pour les contrats: Liberia, GRAIN Pour les traités: CNUCED MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.