Ententes horizontales: ententes illicites et coopération licite Christopher Brown Barrister Matrix Chambers, Londres

Structure de la présentation Définition d’« entente horizontale » Types d’ententes: cartels, accords commerciaux… Démontrer la collusion: Les notions d’accords et « pratiques concertées » « objet » et « effet » de restreindre (sensiblement) la concurrence Outils pour lutter contre les cartels

Définition d’« entente horizontale » Un accord conclu entre des entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) du marché Exemples: Accord conclu entre producteurs d’électroménagers Accord conclu entre grossistes Cf ententes « verticales »

Types d’ententes « cartels » - ententes : Accords de coopération fixant les prix de vente, prix d’achat Limitant ou contrôlant la production, les débouchés, le développement technologique Se répartant le marché, les clients etc Accords de coopération Recherche et développement Production (et/ou commercialisation) en commun Centralisation d’achats

Acte additionnel, Art 5 «Sont incompatibles avec la construction du Marché Commun de la CEDEAO: tous les accords entre entreprises, décisions par associations d'entreprises et pratiques concertées susceptibles de nuire au commerce entre Etats membres de la CEDEAO et ayant pour objet ou pourrait avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence…»

Les notions d’accords et « pratiques concertées » Notions alternatives, non pas cumulatives Les entreprises ont-elles exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée? Définition large d’un « accord » : Contrat juridiquement contraignant pas nécessaire Accord uniquement verbal Engagement sur l’honneur (« gentlemen’s agreement »)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (2) Pratique concertée: « une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence »; « par sa nature même, la pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments d’un accord, mais peut notamment résulter d’une coordination qui s’extériorise par le comportement des participants  » (CJCE, arr. ICI)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (3) La coopération pratique, « loin d’exiger l’élaboration d’un véritable ‘plan’, doit être comprise à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun » (CJCE, arr. Suiker Unie)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (4) Autrement dit, « toute prise de contact directe ou indirecte entre opérateurs économiques de nature à dévoiler à un concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché, lorsqu’une telle prise de contact a pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché » (TPICE, arr. Cimenteries)

Le parallélisme de comportements « Cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leur concurrents » (Suiker Unie) Le problème de marchés oligopolistiques Annonces préalables et publiques de prix l’affaire Pates de bois (arrêt de la CJCE)

Echanges de renseignements Effets anti-concurrentiels Une « pratique de facilitation »: peut aider les concurrents à supprimer l’incertitude stratégique et à coordonner plus efficacement leur action – c.à.d. rendre la collusion (souvent « tacite ») plus stable Effets pro-concurrentiels Peuvent apporter des gains d’efficacité Ex: Asnef-Equifax (arrêt de la CJCE)

Echanges de renseignements (2) La nature des informations échangées Données passées Données présentes Intentions/données futures Niveau d’agrégation, confidentialité Les conditions de l’échange lui-même Son caractère public ou secret Sa fréquence

Décisions par associations d’entreprises Toute structure au sein de laquelle des entreprises peuvent se réunir et coordonner leurs comportements sur le marché Ordres ou fédérations professionnelles Sociétés commerciales Associations, même sans but lucratif Décisions, recommandations (habitude de les respecter?)

« objet » et « effet » Conditions alternatives, pas cumulatives « Objet »: accords qui, par nature, ont la capacité de restreindre la concurrence Restrictions qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence qu’il est inutile de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché

« objet » et « effet » (2) « effet »: l’accord aura-t-il sur le marché en cause des effets négatifs susceptibles sur les prix, la production, l'innovation ou la diversité ou qualité des produits et services? Rappel: distinguer entre les accords restreignant la concurrence et ceux restreignant seule la liberté d’action

« objet » et « effet » (3) « Des effets défavorables sur la concurrence sont susceptibles de se produire sur le marché en cause quand les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir ou permet aux parties de l’exploiter » (Lignes Directrices Art. 81(3) CE, pt 25)

« objet » et « effet » (4) Il faut une analyse économique, prenant en compte : la nature et la quantité des produits concernés la position des parties concernés et d’autres parties sur le marché (concentration du marché) Barrières à l’entrée, existence d’entrants potentiels, puissance compensatrice des acheteurs etc

« Exemption » Même si un accord présente des effets négatifs, il peut bénéficier d’une « exemption »: gains d’efficacité tels que de nouveaux produits ou une réduction de couts de production dont les consommateurs bénéficient en partie équitable (par ex. une baisse des prix)

Outils pour lutter contre les cartels Programme de « clémence » (1) Pouvoirs d’investigation (2) Pouvoir d’infliger des amendes (3) Rendre le comportement « cartel » un délit pénal? (4)

1. Programme de « clémence » (UE) Invitation faite aux entreprises de « confesser » leur participation à un cartel Système d’exonération totale pour les entreprises révélant l’existence d’un cartel et d’exonération partiale pour celles qui apportent des preuves substantielles Vise à instiller la méfiance entre les participants d’un cartel Ordre d’arrivée est très importante

Programme de « clémence » (2) Expériences de la Commission Européenne: 1996-2002: clémence dans 35 des 38 affaires traitées (14 entreprises = exon. totale) 2002-2006: plus de 160 demandes de clémence! Presque tous les cartels enquêtés par la Commission sont détectes suite à une confession Conclusion: une grande réussite / « mal nécessaire »

2. Pouvoirs d’enquête Pouvoir de demander aux entreprises concernées les renseignements nécessaires pour l’enquête Pouvoir d’interrogations Pouvoir d’effectuer des inspections des locaux des entreprises (le cas échéant de pénétrer par surprise et contre leur gré)

3. Pouvoir d’infliger des amendes But: punir et dissuader (réel effet dissuasif) Prendre en compte La récidive Rôle d’instigateur ou de meneur au cartel Durée du cartel Coopération dans l’enquête, prise de conscience de culpabilité

Montant d’amendes (UE) 2004-2009 390.209.100 2005 683.029.000 2006 1.846.385.500 2007 3.338.427.700 2008 2.271.232.900 2009 (jusqu’à nov.) 1.623.384.400 Total: 10.152.668.600

Cartelliser: un délit pénal? Certains régimes de concurrence (par ex. aux Etats-Unis depuis très longtemps; au Royaume Uni depuis 2003) ont introduit des sanctions pénales, y inclues des peines de prison, pour mieux dissuader les PDG, cadres importants etc de participer aux cartels

Pour réussir, il faut en outre… Une autorité de la concurrence dotée des ressources nécessaires pour lutter contre des cartels souvent complexes Instaurer une « culture » de conformité a la loi campagne de communication et de promotion des bénéfices de la concurrence Convaincre le gouvernement des bénéfices de marchés ouverts et concurrentiels

Bibliographie Le site internet de l’OCDE: www.ocde.org (surtout les rapports issus des tables rondes des bonnes pratiques) Lignes Directrices de la Commission Européenne: sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001Y0106(01):FR:NOT; et concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0427(07):FR:NOT Le nouveau droit communautaire de la concurrence (s.d. Brunet et Canivet) (LDGJ, 2008)

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