Me André MEILLASSOUX, BMH Avocats FORMATIONS – E F E PARIS 20 juin 2007 L’expert, le juge et l’évaluation du préjudice: quelles règles? Me André MEILLASSOUX, BMH Avocats Panel avec Messieurs : VILARRUBLA , Président de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris NUSSENBAUM, Expert près la Cour de Cassation ZNATY, Expert près la Cour de Cassation

Sommaire : I – Les principes généraux en matière d’indemnisation II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle III – Etude de cas et leur traitement judiciaire IV – Méthodes admises par les magistrats V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire

I –Les principes généraux en matière d’indemnisation Rappel des principes: La responsabilité civile concerne les domaines contractuels, délictuels et quasi délictuels Principe de non cumul des responsabilités: Le demandeur doit opérer un choix et fonder son action soit sur la responsabilité contractuelle soit sur la responsabilité délictuelle. En matière informatique, les litiges interviennent davantage dans le cadre d’un rapport contractuel: La majorité des litiges opposent un prestataire et un utilisateur, il ne faut cependant pas exclure les cas où un tiers à ce contrat engage sa responsabilité, par exemple l’infogérant ultérieur.

I – Les principes généraux en matière d’indemnisation ▪ Principe de réparation intégrale sous réserve, en matière contractuelle, de la condition de prévisibilité du dommage. Le but de la réparation est de replacer le demandeur, aux dépens du responsable, dans la situation où il se serait trouvé si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu. Date : Si le droit à réparation est acquis dès la réalisation du dommage, le préjudice est évalué à la date à laquelle statue le juge ▪  Atténuations au principe de la réparation intégrale: validité des clauses limitatives ou élusives de responsabilité sauf en cas de dol ou de faute lourde ▪  Pouvoir souverain des juges du fond dans la constatation du préjudice ▪ La réparation porte: -sur la perte même (damnus emergens) -sur le manque à gagner (lucrum cessans)

I – Les principes généraux en matière d’indemnisation Conditions cumulatives pour qu’un préjudice soit indemnisable: certain, prévisible et direct 1. Préjudice « certain » : le prestataire défaillant n’est jamais tenu de réparer un préjudice « hypothétique », c’est-à-dire un dommage dont la réalisation n’est pas certaine. 2. Préjudice « prévisible » : le préjudice doit pouvoir être raisonnablement envisagé par les contractants au moment de la conclusion du contrat. Cette condition n’est toutefois plus exigée lorsque l’inexécution contractuelle est constitutive d’un « dol » ou d’une « faute lourde » du prestataire [Cf. article 1150 du Code Civil « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat »] 3. Préjudice « direct » : pour être réparable, le préjudice subi par le client doit être une « suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention »[Cf. article 1151 du Code Civil]. Ce qu’on entend par « direct », c’est l’existence d’un lien de causalité immédiat entre le dommage subi par le cocontractant et l’inexécution incriminée.

I – Les principes généraux en matière d’indemnisation Nature des préjudices indemnisables : En principe, tous les préjudices sont réparables : la jurisprudence admet, dans leur principe, la réparation des dommages aux personnes et aux biens de toute nature. Les tribunaux réparent les dommages : aux biens corporels (immeubles, meubles, etc.) les dommages ou préjudices dits « matériels » aux biens incorporels (fonds de commerce, clientèle, préjudices économiques et commerciaux, atteinte à l’image et aux marques, etc.), autrement dit, les préjudice dits « immatériels ». Concernant les dommages « immatériels », le danger est qu’ils portent sur des éléments a priori impalpables, donc imprévisibles aux risques financiers en jeu (préjudice d’image, préjudice économiques et commerciaux, pertes de profits futurs…).

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle On constate un grand désordre dans les catégories et les pratiques, qu’elles soient jurisprudentielles, doctrinales ou en matière (pourtant vitale) d’assurance. Bien qu’il y ait une tentative d’organisation en catégories (“préjudices matériels ou immatériels”, “corporels ou incorporels”, “directs ou indirects”), la pratique mélange toutes ces notions, ce qui ajoute à la confusion.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle La confusion des appellations dans le cas particulier des litiges informatiques L’AFNOR, dans son ouvrage de base : « Sécurité informatique, protection des données », Eyrolles, 1983) de manière originale et peu juridique, adopte des distinctions inhabituelles. Le Lamy Informatique 2006, n° 756 les cite pour illustrer cette confusion, mais relève que cette approche « pratique » a influencé les clauses des polices d’assurance. L’ AFNOR parle de « dommages directs et indirects », ce qui est inapproprié mais courant. Et classe parmi les pertes dites «  matérielles directes » : Les « pertes proprement dites  (pertes d’exploitation, pertes de contrats ou de marchés) » –que l’on place d’habitude dans les pertes « immatérielles »- Les « frais supplémentaires engagés pour faire face aux conséquences des sinistres (dépenses de sous-traitance) » « pertes dues à la responsabilité civile » L’AFNOR définit parallèlement comme les « Pertes indirectes incorporelles » : Notoriété ou image de marque de l’entreprise, potentiel commercial, potentiel technologique.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle Nous considérons que la distinction à retenir, à l’exclusion des autres, est entre les préjudices : . Matériels Et . Immatériels Nous vous proposons ci-après un échantillon de décisions jurisprudentielles rendues en matière d’informatique.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●1er type : Préjudice Matériel On entend par là l’atteinte directe aux biens. En matière informatique, les dommages matériels directs sont assez rares et théoriques. On trouve dans les décisions que l’on parcourra ci-après dans cette catégorie des cas du type : ◦ “dommages portant tant sur le software que sur le hardware » ◦ “perte de fichiers” ◦ “coût de remplacement du système informatique” ou “achat d’un matériel de substitution” (CA Amiens 27/7/2004)

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●1er type : Préjudice Matériel On trouve aussi dans les clauses des polices d’assurance, avec leur approche à la fois pragmatique et peut-être un peu “perverse”, des notions à retenir : . “dépenses effectuées pour l’achat, la construction ou le remplacement de tous biens matériels” . “Frais de reconstitution des médias” . “Conséquences pécuniaires d’erreurs dans la programmation ou dans les instructions données aux machines”

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●2e type : Préjudice Immatériel ◦ Préjudices « commerciaux » : . Perte de clientèle . Perte de bénéfices . Perte de marchés . Pertes d’exploitation . Perte de « substance » consécutive à la contrefaçon d’un logiciel par un salarié qui « trahit » la confiance de son employeur . Réclamation clients . Gestion compromise des comptes client . Atteinte image de marque

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●2e type : Préjudice Immatériel ◦ Perte financière . Différence entre le coût du matériel et la totalité des échéances payées au crédit-bailleur . Remboursement des sommes versées et des factures de maintenance . Salaires payés pour que le personnel supplée aux défaillances . Naissance de créances douteuses . Travaux exécutés par un tiers

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●2e type : Préjudice Immatériel Pertes “organisationnelles”: ◦ Perte de temps ◦ Désorganisation interne

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle ●2e type : Préjudice Immatériel Le cas de la perte de chance et du gain manqué Rappel du principe : Les tribunaux reconnaissent généralement qu’un préjudice peut être réparé à partir du moment où son évaluation judiciaire est possible, ce qui permet dans certains cas la prise en charge de préjudice futur. Ainsi, les tribunaux octroient des réparations dans les hypothèses de perte d’une chance. La perte de chance peut être réparée si elle est réelle et sérieuse C’est « la disparition de la probabilité d’un élément favorable »[Droit civil Terré], que ce soit en matière délictuelle ou contractuelle. Les tribunaux admettent, dans ces cas : Une indemnisation partielle car on ne peut considérer que, en l’absence du dommage, la victime aurait réussi ce dont elle a été privée ; Les tribunaux font parfois application des règles de probabilité pour allouer une réparation au client, lorsqu’il s’agit d’évaluer la perte de marchés futurs, par exemple.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦ CA Paris 25e ch. 16/12/1981: La Cour rappelle qu’un logiciel d’application doit offrir les garanties de fiabilité régulière permettant à l’acheteur de disposer en permanence d’un système informatique correspondant aux besoins de sa profession. Des dommages et intérêts ont été alloués à l’acheteur d’un logiciel n’offrant pas ces garanties au titre du: préjudice financier pour la différence entre le coût du matériel et la totalité des échéances payées au crédit bailleur.(54.063 Fr.) - préjudice commercial résultant des graves désordres entraînés dans la comptabilité par la défaillance du matériel informatique et résultant des nombreuses réclamations de clients.(250.000 Fr.) préjudice correspondant aux cours de salaires payés par le client à son personnel pour suppléer par des travaux de comptabilité manuelle aux défaillances de la machine litigieuse.(102.383 Fr.)

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦ CA Paris 10/05/1988: En l’espèce, il est question d’une cession d’un ordinateur de bureau et de logiciel et de la conclusion d’un contrat de maintenance. Suite à des dysfonctionnements du système, la demanderesse a fait constater ces derniers dans le cadre d’une expertise. La Cour rejette la demande d’indemnisation au titre du changement du système informatique et fait droit à sa demande de réparation pour le préjudice financier constitué par la gestion compromise des comptes clients, la naissance de créances douteuses, la perte de clientèle, le versement d’agios et pour le préjudice d’atteinte à son image de marque. Elle considère “qu’il convient de ramener, toutes causes confondues, à la somme de 150.000 Fr.” et que “les dépens seront partagés par moitié”.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦ CA Paris 17/12/1985: Une société s’était engagée à fournir un logiciel à mettre en application sur un ordinateur. Le programme fourni s’étant avéré inutilisable, la cliente a, en conséquence, refusé de payer le solde. La Cour a fait droit à la demande de réparation de la cliente au titre de: - l’amortissement de l’appareil, ce dernier ayant été sous employé - la sous-traitance et de la saisie de fichiers - son préjudice commercial constitué par des surcharges de trésorerie sur stocks, des défauts d’approvisionnement en temps opportun, des pertes de temps administratifs dans l’établissement des devis client ce qui a entraîné une perte de marché. La Cour a en revanche rejeté sa demande d’indemnisation au titre du temps d’analyse passé par les collaborateurs pour l’installation du système, faute d’avoir démontré que cette perte de temps n’ait pas eu un effet productif. Elle a donc considéré: “qu’en définitive, il y a lieu de ramener le montant des dommages et intérêts à la somme de 56.951 Fr.”. Elle a également condamné la défenderesse, au titre de l’article 700 du NCPC, au paiement des entiers dépens d’appel en sus d’une somme de 3.000 Fr.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦ CA Paris 25e ch. 22/02/2002: La Cour a fait droit à la demande de réparation du préjudice subi par l’acheteur d’un système affecté de dysfonctionnements, tant au titre du remboursement des sommes versées et des factures de maintenance devenues inutiles en raison des dysfonctionnements affectant le système, qu’au titre de la perte de bénéfices (les demandeurs avaient en l’espèce rapporté la preuve du lien de causalité entre la baisse de CA et les dysfonctionnements).

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦CA Paris 25e ch. 10/10/2003: En l’espèce, suite à l’installation d’un système informatique, sont apparus des dysfonctionnements du réseau essentiellement liés au défaut d’installation d’une mémoire, défaut ayant généré une instabilité constante du réseau et des pannes ainsi que des blocages d’écran répétés. Le refus de la demanderesse de payer certaines factures a provoqué une certaine réticence de la part de l’installateur pour intervenir avec célérité. La demanderesse considère qu’elle a subi un préjudice de par: le temps passé par ses salariés à réindexer les tables et le logiciel à la suite des blocages du système, la baisse de son chiffre d’affaires et enfin, les pertes de temps et d’énergie qui ont distraient le personnel de ses tâches habituelles. La Cour octroie, au titre des dommages et intérêts, la somme de 35.000 €: « Considérant en conséquence, qu’au vu de l’ensemble des éléments du dossier, il convient d’évaluer à 35.000 € le montant du préjudice » (vouée à se compenser avec le montant des factures restées impayées) et, au titre de l’article 700 du NCPC, la somme de 3.000 €.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦CA Amiens 27/07/2004: Deux contrats de location portant sur du matériel informatique et du matériel bureautique ont été conclus entre les parties. Des dysfonctionnements du système sont apparus. La Cour fait droit à la demande de réparation du préjudice subi par le locataire sur le fondement de la responsabilité contractuelle (article 1147 du code civil) au titre de la perte de chiffre d’affaires, du trouble commercial ainsi causé et de l’achat d’un matériel de substitution. En revanche, le Cour rejette la demande d’indemnisation fondée sur la fermeture du site au motif que le lien de causalité avec les dysfonctionnements n’est pas démontré (ceux ci n’étant pas la cause exclusive de la fermeture) appliquant de ce fait la théorie de la causalité adéquate. Ainsi la Cour admet partiellement la réparation: “Qu’il convient dès lors de limiter à 30.000 € le montant des dommages et intérêts qui lui seront octroyés.” Concernant les dépens: “Attendu que la société…, condamnée aux dépens d’appel, versera à la société … la somme de 2.000 € pour frais hors dépens exposés en cause d’appel.”

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle II.2. La pratique jurisprudentielle ♦ CA Versailles 23/02/2005: Des sociétés concurrentes exploitaient un logiciel qui était une contrefaçon du programme d’une société par l’existence de nombreuses identités constatées entre les deux applications. La Cour a constaté que les éléments constitutifs du délit de contrefaçon étaient réunis et que “le fait pour un salarié d’une société de trahir la confiance de son employeur en faisant bénéficier un tiers du fruit de son travail par la transmission indue à ce dernier de la contrefaçon d’un logiciel développé dans le cadre de l’entreprise qui l’emploie, génère nécessairement un préjudice pour l’employeur, par la perte de substance que ce processus implique.” La Cour a décidé que : « la détermination du coût de revient du logiciel constitue un mode équitable d’évaluation du préjudice. » Elle a, en revanche, rejeté la demande d’indemnisation pour le préjudice au titre de la valeur marchande, la partie civile n’ayant pas l’intention de commercialiser ledit logiciel. La Cour octroie à la demanderesse au titre des dommages et intérêts les sommes de 50.000 € et de 20.000 € au titre de l’article 475-1 du CPP.

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle Synthèse: Suite à l’étude de cette jurisprudence, nous constatons: D’une part: que les montants octroyés par les tribunaux, tant au titre des dommages et intérêts que de l’article 700 du NCPC, ont considérablement augmenté. (v. Tableau annexé) Ceci s’explique par le fait que les entreprises se trouvent fortement dépendantes de leur système d’information et démunies face à un litige informatique. D’autre part: que certains préjudices sont plus faciles à prouver que d’autres. Il s’agira notamment du recours à du personnel intérimaire, des sommes versées pour une prestation inexécutée, une perte de bénéfices. En revanche, il sera plus difficile de rapporter la preuve d’un trouble commercial, d’une atteinte à l’image de marque de la société, de temps perdu (difficilement évaluable) ou encore d’une perte de chance (celle-ci devant être certaine)

II – Les préjudices réparables et la pratique jurisprudentielle Le calcul économique des préjudices Intervention de M. Maurice NUSSENBAUM Expert près la Cour de Cassation Expert financier Associé SORGEM EVALUATION

III – Etude de cas et leur traitement judiciaire Présentation de deux cas par M. David ZNATY Expert près la Cour de Cassation

IV – Méthodes admises par les magistrats Intervention de M. Denis VILARRUBLA Président de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris Quelques questions et quelques cas de la pratique d’un juge: Qu'en est-il d'une expertise menée contradictoirement par accord amiable et qu'en est-il d'une expertise menée non contradictoirement ? Qu'en est-il de l'analyse des obligations des parties par un expert ou par le tribunal ? et même question pour ce qui concerne l'évaluation des préjudices. Il est facile de voir sa demande de dommages et intérêts rejetée. Quelles difficultés à surmonter pour qu'elle ne le soit pas ? la médiation, ou, quand, comment ?

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire Juge, Avocat, Expert judiciaire avec les participants L’expertise judiciaire est-elle indispensable ? L’audience, La mission d’expertise Le déroulement et les coûts de l’expertise L’assistance d’experts privés Les “frais irrépétibles du procès” (article 700) L’usage du rapport par les juges

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 1. L’expertise judiciaire est-elle indispensable ? La demander ou non d’entrée ? Les cas où on peut l’éviter Tendances de la pratique : hésitation des parties Hésitation des Tribunaux eux mêmes Avantages et inconvénients L’expertise préalable Article 145 du NCPC ou attendre la décision du tribunal ? Avantages et inconvénients

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 2. L’audience, la mission d’expertise La nécessité d’assigner toutes les parties Le déroulement de l’audience de référé article 145 Le soin particulier à prêter au libellé de la mission La négociation préalable du libellé de la mission Entre parties avant l’audience Devant le Tribunal pour les points non convenus avant La séparation de l’expertise sur les causes, de l’expertise sur les conséquences financières La désignation d’un ou plusieurs sapiteurs Le cas des extensions de mission

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 3. Le déroulement et les coûts d’expertise Le rôle du juge du contrôle La descente du juge à l’accédit d’expertise La pratique des notes intermédiaires et du pré-rapport Les dires des parties : le rôle des avocats Les dérapages de l’expertise La pratique restrictive des contre-expertises Le coût de l’expertise L’avance des frais par le demandeur Compléments Taxation Appréciation du coût global

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 4. L’assistance d’experts privés Leur utilité dans les litiges à haute technicité La double qualité d’expert judiciaire et d’expert privé Avantages et inconvénients de la pratique Conflits d’intérêts ? Les liens avocats-experts La pratique des compagnies d’assurance Envoi d’un expert Prise en charge par l’assurance de l’expert privé Experts d’assurance et/ou experts judiciaires Le conflit d’intérêt assurance-assuré

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 5. Les “frais irrépétibles du procès” (article 700) Le coût global d’une expertise Coûts directs : expert judiciaire, expert privé, avocats , coûts des reconstitutions ou des simulations Coûts indirects : coûts internes Comment les récupérer ? Contenu des frais taxés Contenu de l’article 700 NCPC La pratique des juges en matière d’article 700

V – Débat interactif autour de l’expertise judiciaire 6. L’usage du rapport par les juges Le juge est-il lié par le rapport ? Le partage des tâches entre le juge et l’expert Dans quels cas s’en écarte-t-il ? Avis sur les causes Avis sur les montants Ce que retient un juge d’un rapport La discussion du rapport dans la procédure subséquente Les cas de dénaturation du rapport d’expertise