Nom conf / date Demandes fondées sur un traité et demandes fondées sur un contrat en arbitrage d’investissement: présentation d’un problème Manjolia Manoku Présentation au cycle de colloques de doctorants en règlement international des différends Faculté de droit – HEI Lundi 12 mars 2007, Genève

Nom conf / date Le contexte: les investissements internationaux Investissement international: transfert d’actifs d’un pays (exportateur de capital) dans un autre (pays hôte), dans le but de participation au bénéfice de l’exploitation économique de ces actifs L’ investissement implique la mise en place d’importantes infrastructures, qui seront exploitées pendant une certaine durée, dans le territoire de l’État hôte: p. ex. construction et exploitation de gisements pétroliers / autoroutes.

Nom conf / date Le contexte: les investissements internationaux Besoin de protection des investissements d’éventuelles interventions abusives (dans le cadre de son pouvoir souverain) de l’État hôte: développement, en droit international coutumier, d’un système de responsabilité étatique (pas d’expropriation sans compensation, principe de non-discrimination, etc.) Du droit coutumier aux traités: Traités de Promotion et de protection des Investissements – TPI’s (Bilateral Investment Treaties – BIT’s)

Nom conf / date Cadre légal régissant l’investissement: les TPI Nature: instruments de droit international public / conventions internationales, bilatérales ou multilatérales (NAFTA/ALENA), contenant des droits et obligations réciproques entre les États signataires Dispositions matérielles: standards / principes de traitement –traitement juste et équitable –non-discrimination –clause de la nation la plus favorisée –pas d’expropriation sans compensation Dispositions de règlement des différends

Nom conf / date Cadre légal régissant l’investissement: les contrats Concrètement, pour pouvoir effectuer son activité économique dans le territoire de l’État hôte, l’investisseur étranger opère par la création d’une société de droit local, laquelle, dans certains cas, entre en relations contractuelles avec des entités étatiques (concessions, joint ventures, etc.).

Nom conf / date Cadre légal régissant l’investissement: les contrats Privé – public Dispositions matérielles relatives à l’exécution du contrat Dispositions de règlement des différends

Nom conf / date Résumé schématique du scénario ETAT AETAT B X Personne physique ou morale Nationalité État A Y Personne morale selon ordre juridique État B Nationalité État A Entité étatique – État B TPI Contrat contrôle

Nom conf / date Cadre légal régissant l’investissement: résumé Traité international entre l’état hôte et l’état d’origine de l’investisseur Contrat entre l’investisseur étranger et l’État hôte  2 instruments juridiques de nature différente Chacun contient des dispositions de règlement des différends

Nom conf / date TPI - Clauses de règlement des différends Arbitrage d’investissement: droit d’un investisseur étranger, en vertu d’un traité international, de porter un différend avec l’État hôte devant un tribunal arbitral international (analogie avec CEDH) Exemple d’une clause de règlement des différends, tirée du TPI Argentine – France (Art. 8): 1. « Any dispute relating to investments made under this Agreement between one Contracting Party and an investor of the other contracting Party shall, as far as possible, be settled amicably between the two parties concerned. 2. If any such dispute cannot be settled within six months of the time when a claim is made by one of the parties to the dispute, the dispute shall, at the request of the investor, be submitted: –Either to the domestic courts of the Contracting Party involved in the dispute; –Or to international arbitration under the conditions described in paragraph 3 below. (…)

Nom conf / date TPI - Clauses de règlement des différends 3. Where recourse is had to international arbitration, the investor may choose to bring the dispute before one of the following arbitration bodies: The International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) (…) An ad hoc arbitral tribunal established in accordance with the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) (…)

Nom conf / date Contrats - clauses de règlement des différends Exemple d’une clause de règlement des différends tirée du contrat de concession entre Compañia de Aguas del Aconquija SA (France) – Province de Tucumán (Argentine) (Art. 16.4): « For purposes of interpretation and application of this contract the parties submit themselves to the exclusive jurisdiction of the Contenious Administrative Tribunals of Tucumán ».

Nom conf / date Articulation entre les différentes clauses de résolution des litiges Investisseur étranger: deux possibilités de faire valoir ses droits à l’égard de l’État hôte  en se basant sur le traité et en se basant sur le contrat En cas de litige, quel tribunal est compétent pour quelles réclamations et sur la base de quels critères?  différenciation entre les réclamations fondées sur un contrat et réclamations fondées sur un traité Illustration: Compañia de Aguas del Aconquija SA & Compagnie Générale des Eaux (France) v. République d’Argentine

Nom conf / date CAA / CGE v. Argentine contrôle FRANCEARGENTINE Compagnie Générale des Eaux (CGE) Nationalité FRANCE Compañia de Aguas del Aconquija (CAA) Nationalité FRANCE Province de Tucumán République d’Argentine Contrat TPI

Nom conf / date Demandes fondées sur un traité et demandes fondées sur un contrat: CAA / CGE v. Argentine Les faits –Contrat de concession pour l’exploitation du système des eaux entre CAA / CGE – Province de Tucumán –Province de Tucumán: comportements que CAA / CGE considèrent contraires au BIT Argentine – France –Actes de la province de Tucumán attribuables à l’Argentine selon le droit international  arbitrage CIRDI sur la base du TPI France – Argentine –Argentine: s’oppose à la compétence du tribunal arbitral en se fondant sur l’existence de la clause de règlement de différends du contrat de concession, en faveur des tribunaux locaux

Nom conf / date Demandes fondées sur un traité et demandes fondées sur un contrat: CAA / CGE v. Argentine Argumentation d’Argentine: les actes lui reprochés concernent l’exécution du contrat de concession  c’est la clause de règlement des différends du contrat de concession qui s’applique  le tribunal constitué sur la base du traité ne peut pas connaître des réclamations concernant le contrat, qui doivent être portées, elles, devant le juge ou l’arbitre prévu selon le contrat  le tribunal arbitral constitué sur la base du TPI n’est pas compétent Réponse de CAA / CGE: les actes reprochés à l’Argentine sont des violations du TPI France – Argentine, indépendamment de la violation du contrat de concession

Nom conf / date Demandes fondées sur un traité et demandes fondées sur un contrat: CAA / CGE v. Argentine Décision du tribunal arbitral ICSID: indépendamment de leur appréciation en fonction du contrat de concession, les actes de la Province de Tucumán doivent être appréciés en fonction des standards du TPI France – Argentine  le tribunal arbitral est compétent MAIS, l’appréciation de ces actes selon le traité et tellement étroitement liée à l’appréciation du comportement de la province de Tucumán dans le cadre de l’exécution du contrat de concession, que cela ne peut avoir lieu sans une interprétation de ce même contrat, ce qui est de la compétence du tribunal choisi par les parties dans le cadre du contrat  la demande de CAA / CGE est rejetée sur le fond

Nom conf / date Demandes fondées sur un traité et demandes fondées sur un contrat: CAA / CGE v. Argentine CAA / CGE demande l’annulation de la sentence, notamment au motif que le tribunal arbitral a manifestement excédé sa compétence en ne pas statuant sur ce qui avait été demandé, alors qu’il était compétent pour le faire  statuer sur une violation du TPI par l’Argentine Le comité ad hoc considère qu’il convient de distinguer, pour ce qui est de la compétence du tribunal, les réclamations contractuelles (clause de règlement des différends du contrat) de celles fondées sur le TPI (disposition de résolution des litiges du traité)  deux types de compétence différents  le tribunal arbitral était bien compétent pour statuer sur le comportement d’Argentine selon le TPI Par conséquent, sur le fond, le comportement de l’Argentine s’apprécie selon deux standards différents et indépendants l’un de l’autre (traité – contrat)  le tribunal arbitral excède manifestement sa compétence en ne statuant pas sur le comportement de l’Argentine en fonction des dispositions matérielles du TPI France – Argentine

Nom conf / date Clauses larges de résolution des litiges Cette jurisprudence est suivie en pratique mais la question commence à être controversée en doctrine: faut-il distinguer? Certains voient dans des clauses de règlement des différends contenues dans les TPI, rédigées avec un langage générique / large, la possibilité pour un tribunal arbitral de connaître aussi des réclamations fondées sur un contrat Affaire à suivre…

Nom conf / date Merci pour votre attention