Deauville novembre 2007 Congrès de l’ACE Apport de titres par une personne physique à une société soumise à l’impôt sur les sociétés suivi de leur cession Intervention de Maître Alain THEIMER Avocat au Barreau de Paris Co-président de la Commission fiscale de l’Ordre des Avocats de Paris

Schéma de l’opération : Apport de titres par une personne physique à une société IS. Puis cession de ces titres reçus dans le cadre de l’apport quelques temps après  génère une plus value imposable au nom de la société. En pratique le prix de cession est égal à la valeur de l’apport : il n’y a donc pas de plus-value de cession.

Régime fiscal applicable : Régime de l’article L 150-O B du CGI en matière de plus-values réalisées par un particulier à l’occasion d’un apport de titres au profit d’une société soumise à l’IS. Avant 2000  Report d’imposition Après 2000  Sursis d’imposition Le texte n’impose aucune condition liée à la conservation des titres apportés par le société bénéficiaire de l’apport.

Abus de droit – Art L 64 et L64 A du LPF Prises indépendamment l’une de l’autre, ces deux opérations d’apport et de cession ne posent pas de difficultés au niveau fiscal. Néanmoins, combinées et rapprochées dans le temps, elles sont analysées par l’Administration fiscale comme constituant un abus de droit.  Ces deux opérations permettent de différer le paiement de l’impôt dans le temps.

Sous le régime du report d’imposition : La position du CCRAD ( ) : étant rappelé que le report devait être demandé puisqu’il s’agissait d’un régime optionnel : - La cession des titres était envisagée avant leur apport à la société bénéficiaire ; - La société bénéficiaire n’avait aucun intérêt à détenir les titres peu de temps ; - la société bénéficiaire n’avait procédé qu’à des réinvestissements à titre professionnel tardif et/ou seulement partiel. Le CCRAD s’est par ailleurs attaché à vérifier la présence « d’éléments décisifs permettant de justifier l’existence d’un but économique ou professionnel à l’apport ».

La LPF pour 2000 a substitué au régime du report celui du sursis. Le sursis est automatique et le contribuable n’a pas d’autre choix que de se placer sous ce régime et donc de ne pas payer d’impôts au moment de l’apport. Sous le régime du sursis d’imposition :

En 2005, dans les six affaires soumises à son arbitrage, le CCRAD a écarté l’abus de droit dans les opérations d’apport- cessions réalisées sous le régime du sursis d’imposition mais en motivant ses décisions au regard des circonstances de fait. Il s’est fondé tour à tour :  soit sur le remploi de la majeure partie des fonds en investissements professionnels (Avis à ) ;  soit sur l’automaticité du mécanisme du sursis (Avis et ). Sous le régime du sursis d’imposition :

La position du CCRAD n’a pas été suivie par le Tribunal Administratif de Versailles dans deux jugements rendus les 13 décembre 2005 et 3 janvier 2006 qui précisent que les fonds résultant de la cession des actions apportées ont été réinvestis à la fois à titre professionnel et à titre patrimonial. La jurisprudence sur les apports-cession de titres :

Ainsi, il ressort aujourd’hui de la doctrine dominante (mais pas unanime) que l’abus de droit ne peut être constitué dans les opérations d’apport-cession, même en l’absence de réinvestissements à titre professionnel, pour les raisons suivantes :  la société bénéficiaire conserve après la cession une activité ;  ces opérations présentent des avantages certains pour l’apporteur en terme d’organisation patrimoniale ;  la plus-value reste taxable, le schéma ne permet donc que de différer l’imposition. La doctrine :

Le fondement même du différé d’imposition est de permettre que l’apporteur des titres ne soit pas taxé aussi longtemps qu’il ne reçoit pas de liquidités.  les sommes recueillies à l’issue de la cession restent captives au sein de la société bénéficiaire de l’apport sauf à procéder à une distribution de dividendes qui sera taxée dans les conditions de droit commun ;  le sursis d’imposition permet de disposer d’une trésorerie plus importante pour réaliser des investissements dans les meilleures conditions. Notre analyse :

L’administration continue néanmoins de communiquer lorsqu’elle est interrogée sur l’exigence que la société bénéficiaire réalise avec le produit de la cession des titres des investissements professionnels prépondérants. La position de l’administration :

Utilisation de la notion de fraude à la loi Affaire Janfin CE du 27 septembre 2006 – sur l’utilisation d’un avoir fiscal.  appel à la notion de fraude à la loi = concept plus général qui élargit significativement la marge de manœuvre de l’Administration fiscale. CAA Nantes du 18 décembre 2006 – Concept de fraude à la loi a été retenu dans deux arrêts.  Ils ont été rendus sous l’empire de l’ancien mécanisme du report d’imposition qui n’est plus applicable. Ils font l’objet d’un pourvoi en cassation.  Le sursis d’imposition des plus-values en report étant désormais automatique, il ne peut pas encourir la censure de l’Administration fiscale sur le fondement de la fraude à la loi.

Apport cession d’un immeuble Arrêt Saphymo Stel Cass Com du 21 avril 1992 apport partiel d’actifs.  La cour de cassation n’ a pas retenu l’abus de droit. Arrêt société Audit Sud Est du 31 octobre 2006 apport d’un immeuble suivi de la cession des titres reçus en rémunération de l’apport.  La Cour de Cassation a retenu l’abus de droit – « La cour d’appel en a déduit à bon droit que les opérations soumises portant sur l’immeuble litigieux dissimulaient en fait une vente et constituaient un montage à des fins exclusivement fiscales, destinées à éluder les droits de mutation applicables aux ventes d’immeubles »

Apport cession d’un fonds de commerce Arrêt SAS Distribution Casino France du 20 mars 2007 – Apport - cession portant sur un fonds de commerce. La Cour de Cassation a retenu l’abus de droit. «L’arrêt retient que l’enchaînement des opérations sur une courte période se justifiait par la poursuite d’un but exclusivement fiscal consistant à éluder le paiement des droits de mutation à titre onéreux, de sorte que l’Administration était fondée à requalifier cette opération en une vente consentie à la société Astyage »