François-Henri BRIARD La responsabilité des conseils: principes et tendances récentes des Cours suprêmes françaises François-Henri BRIARD Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

Des statuts divers, un régime commun Conseillers en investissements financiers, notaires, avocats, huissiers et autres professionnels sont soumis à des règlementations différentes et autonomes, ainsi qu’à des autorités de régulation distinctes; Mais les principes de fonctionnement de la responsabilité sont les mêmes; ils relèvent du droit commun, en intégrant les règles spécifiques de chaque profession, et sont mis en œuvre par les mêmes Cours suprêmes.

Trois juridictions suprêmes Cour de cassation: professionnels, droit commun; Conseil d’Etat: certains conseils (ACC, AMF, etc…); Conseil constitutionnel: quelques grands principes. Trois dimensions civile: la voie classique, inspirée par le souci d’obtenir réparation d’un préjudice; régime contractuel ou quasi-délictuel, article 1382 du Code civil, selon les cas; pénale: la plus dangereuse pour l’exercice professionnel et la réputation, parfois jointe au civil; qualifications spécifiques nécessaires (légalité des délits et des peines): escroquerie, blanchiment, délit d’initié, manipulation de cours, abus de confiance, violation du secret professionnel, fraude fiscale , ; disciplinaire: le plus souvent possible en cas de faute déontologique, mais sans beaucoup d’intérêt pour le client.

Des principes communs et traditionnels Beaucoup de règles françaises, avec un impact significatif des directives européennes (services financiers en particulier) Les obligations Le devoir d’information: faits objectivement vérifiables; l’information doit être complète; elle s’apprécie au regard du but poursuivi par le client; Le devoir de conseil: conduite avisée et recommandation compétente, « guide sûr et conseiller expérimenté », qui exige d’éclairer le client, notamment sur les risques encourus (financiers, fiscaux, juridiques); obligation de moyens, en principe; jurisprudence nuancée en matière d’abus de droit L 64 du LPF; autrefois relatif, ce devoir de conseil est désormais absolu (exclut le plus souvent l’exonération du client avisé) et intègre l’obligation de compétence. Le devoir d’efficacité des actes: notaires, avocats, huissiers; Le devoir de loyauté (expressément prévu par le CMF pour les CIF), de prudence et de diligence: ; ce sont des règles de bonne conduite, que l’on retrouve partout, orientées vers la protection des intérêts du client; Les obligations spécifiques: secret professionnel, conflits d’intérêts, discrétion, mesures anti-blanchiment notamment et déontologies diverses.

La sanction civile des manquements Fonctionnement La faute: non définie légalement, très diverse, souvent liée à la violation d’une règle professionnelle; la charge de la preuve pèse en principe sur la victime; le préjudice: né, certain et actuel; critère classique des chances réelles et sérieuses; le lien de causalité: indispensable, lien faute-préjudice; peuvent y faire échec le choix du client, l’aléa financier, etc… Eventuellement partage de responsabilités (cf. infra). les circonstances exonératoires: évolution de la législation, client averti ou mauvaise foi(de plus en plus difficile à faire admettre), exclusion contractuelle (attention à la cause du contrat et aux clauses abusives + dol et faute lourde).). La prescription: plus simple depuis 2008, régime général de 5 ans; point de départ: pour la représentation en justice (2219 et suivants du code civil): fin de mission; autres cas pour tous les conseils, notaires compris / connaissance des faits permettant d’exercer l’action ; délais spéciaux; ex: 3 ans / faits / sanctions AMF (L.621-15 du CMF).

Cour de cassation Compétente à l’égard des conseils en gestion de patrimoine, des notaires, des avocats, des huissiers et des avocats aux Conseils en matière judiciaire (Première Chambre civile). Souvent sévère: un exemple, l’arrêt sur les fonds turbos (Cass. Com. 24 septembre 2002), qui a fait peser une obligation de résultat sur les gérants et dépositaires de FCP pour la délivrance d’un certificat de crédit d’impôt conforme à sa destination ou encore plus récemment l’arrêt de la Première chambre civile du 2 octobre 2013 sur la responsabilité des notaires: « les notaires sont tenus d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique », arrêt remarquable qui fait peser sur les notaires la charge de la preuve de l’exécution du devoir de conseil (cassation d’un arrêt de la Cour de LYON).

Cour de cassation Parfois équitable: partage de responsabilité entre un conseil en gestion de patrimoine et des clients qui s’étaient précipités en fin d’année fiscale dans une opération MALRAUX irrégulière (Cass. Civ. 1 27 janvier 2004, n° 00-10074). Parfois réaliste: - les manquements s’apprécient au regard du droit positif existant à la date de l’intervention; on ne peut pas faire grief à un avocat de ne pas avoir prévu un revirement jurisprudentiel (Cass. Civ. 1 15 décembre 2011, n° 10-24550); - le conseil en matière juridique n’est pas tenu de s’assurer de la viabilité économique ou financière d’une opération (Cass. Civ. 1. 22 septembre 2011). - sa responsabilité n’est pas engagée si le client n’a pas fourni toutes les informations de fait permettant au conseil de mettre en garde contre les conséquences fiscales d’une opération (Cass. Civ. 1. 31 octobre 2012).

Conseil d’Etat Compétent à l’égard des Avocats aux Conseils en matière administrative et fiscale Recherche classique de la faute, du lien de causalité et des chances de succès de l’action + partage éventuel de responsabilité en considération du comportement du justiciable. Un arrêt récent remarquable, dans le sens du professionnel, et intéressant pour les autres professions: liberté de choisir, dans l'intérêt du client, les éléments et moyens à présenter au soutien des conclusions; avocat non tenu de subordonner la production de ses écritures à un tel accord: CE 24 octobre 2012, n° 340375, i.e libre choix de l’argumentation (contraste avec Cass. 1. 16 septembre 2010 qui retient la faute du professionnel ur le fondement du mauvais choix du fondement juridique de l’action).

Conseil constitutionnel Encore peu de jurisprudence mais appelée à se développer dans le cadre des décisions DC et QPC. Une décision majeure: 2013-685 DC du 29 décembre 2013 relative à la loi de finances pour 2014: « Considérant qu'eu égard aux restrictions apportées par les dispositions contestées à la liberté d'entreprendre et, en particulier, aux conditions d'exercice de l'activité de conseil juridique et fiscal, et compte tenu de la gravité des sanctions encourues en cas de méconnaissance de ces dispositions, le législateur ne pouvait, sans méconnaître les exigences constitutionnelles précitées, retenir une définition aussi générale et imprécise de la notion de « schéma d'optimisation fiscale ». L’optimisation fiscale n’est pas synonyme de fraude et les conseils doivent pouvoir travailler..

Conclusions Jurisprudence française stricte et sévère; Tendance des clients et des justiciables au quérentisme (pression consumériste, socialisation des risques,…); Recommandation de prudence et d’assurance; des signes d’espoir malgré tout dans la prise en considération de l’existence et des difficultés d’exercice des professions de conseil.