PARTIE 1 la nature du principe pacta sunt servanda en droit du commerce international

En matière de droit du commerce international, "pacta sunt servanda" est en général qualifié de principe transnational,qui s'avère comme un fondement pertinent de la force obligatoire des contrats. Ce principe de droit transnational serait alors susceptible d’être invoqué contre la loi étatique applicable au contrat, dans le cas où cette dernière lui dénierait tout effet pour des motifs purement particularistes.

Mais l’absence de définitions précises du principe pacta sunt servanda alimente par ailleurs une controverse doctrinale à propos de la nature dudit principe. Pour les uns, il serait indubitablement un principe d’ordre public transnational, alors que pour les autres, pacta sunt servanda est le contraire de l’ordre public, nécessairement impératif.

SECTION 1 Présentée par : Louati Mariem

Section 1: l’admission d’un principe pacta sunt servanda du droit transnational Ce principe est admis dans le sens où les principes généraux ne peuvent exister en tant que catégorie juridique que s’ils constituent une source autonome du droit et non s’ils se confondent avec une autre source. L’autonomie est en effet un critère indispensable à la qualification d’un principe de droit, en fait , les manifestations de cette dernière seront recherchées dans deux situations principales, lors de l’application du droit transnational – lex mercatoria –où Il s’agit d’apprécier l’autonomie de la désignation de ce principe transnational face à des règles de conflits de lois et des règles matérielles étatiques. Cette autonomie ne soulève que peu de difficultés dans la mesure où les États, favorisent l’application de la lex mercatoria soit par choix des parties, soit en vertu de la liberté de l’arbitre de désigner le droit applicable au fond.

M.LOQUIN Dans la jurisprudence arbitrale, on a souvent tendance à masquer l’application du principe pacta sunt servanda, *soit pour désigner formellement la lex mercatoria en tant que droit applicable au fond, *soit le droit étatique mais seulement choisi parce qu’il ne conteste pas la validité du contrat transnational, ou l’une de ses clauses. « le droit du commerce international est fondé sur le principe pacta sunt servanda, considéré comme un principe fondamental de la sécurité juridique du commerce international. Ce dernier impose que le contrat international soit protégé de règles juridiques tirées des lois étatiques produisant son anéantissement non justifié par la protection d’intérêts supérieurs. »

A partir de ces deux situations, l’autonomie du principe transnational pacta sunt servanda sera tantôt explicite, lors de la désignation de la lex mercatoria en tant que droit applicable au fond. Tantôt l’autonomie du principe pacta sunt servanda sera implicite, précisément lorsque le droit étatique n’est désigné que parce qu’il ne conteste pas la validité du contrat. Dans tous les cas, le principe pacta sunt servanda n’est pas moins fermement défendu.

En dépit de la liberté de l’arbitre de désigner le droit applicable au fond, la liberté de désigner la lex mercatoria, une jurisprudence arbitrale « traditionnelle » a relégué le principe pacta sunt servanda au rang de règle résiduelle, applicable seulement si le contrat ne présente pas d’indices de rattachement suffisamment forts avec un droit étatique précis. Cette position exagérément réductrice doit être évitée en droit du commerce international, d’une part Le choix d’appliquer la lex mercatoria ne doit pas être perçu comme un choix par dépit – un non-choix ,mais comme un véritable choix de règles matérielles transnationales précisément élaborées pour la satisfaction des besoins du commerce international ,d'où ce principe pacta sunt servanda est devenu traditionnellement applicable « par défaut »

Le principe transnational n’était applicable au contrat qu’en cas d’échec de la méthode conflictuelle. C'est-à-dire que c’est seulement dans les cas où l’arbitre ne pouvait dégager les éléments objectifs de rattachement du contrat à une loi étatique, que la méthode de la voie directe était privilégiée pour l’application de la lex mercatoria.. Le principe pacta sunt servanda ne présente pas d’autonomie particulière vis-à-vis des règles de conflits de lois étatiques, puisque son application est subordonnée à l’absence de loi objectivement applicable . .

Le principe transnational pacta sunt servanda n’est pas la simple projection en droit du commerce international du régime juridique de droit interne relatif à la force obligatoire du contrat. Il bénéficie d’un régime propre, essentiellement composé de règles matérielles transnationales applicables à la cause Qu’en l’absence d’un droit étatique approprié, que le principe pacta sunt servanda serait applicable, mais ces solutions furent tres vite critiquées dans le sens où

On n'a pas postulé ce principe transnational parce qu’il est difficile de prévoir par avance le droit étatique susceptible d’être appliqué à l’appréciation de la force obligatoire d’un contrat du commerce international, mais parce qu’entre opérateurs avisés, et conscients des enjeux économiques des relations qu’ils nouent entre eux, souvent entre partenaires de nationalités étrangères. Les sentences plus récentes aient rejeté ce prétendu caractère subsidiaire de la lex mercatoria, pour préférer appliquer directement le principe pacta sunt servanda sans chercher au préalable l’existence d’une loi étatique plus appropriée.

Cette tendance plus « moderne » confirme l’autonomie du principe transnational pacta sunt servanda en droit du commerce .international, dans la mesure où dans l’exercice de leur liberté la règle de conflit la plus appropriée, les arbitres n’en font pas une norme subsidiaire du droit étatique. Les sentences les plus récentes attestent du déclin du critère selon lequel la lex mercatoria n’est applicable qu’après l’échec des règles de conflit de lois qu’ils ont jugés appropriées. L’analyse s’est en effet déplacée du terrain des conflits de lois étatiques, vers celui de la recherche de la volonté commune des parties et l’application de la lex mercatoria par l'intermediaire de la méthode de la « voie directe »dont l’objectif est de satisfaire toujours plus leurs attentes légitimes en matière de prévisibilité de la règle de droit.

L’application du principe transnational pacta sunt servanda n’est certainement pas subordonnée à l’utilisation d’une méthode conflictuelle particulière dans la mesure où l’arbitre peut librement user de la méthode de la voie directe pour déclarer la lex mercatoria applicable au fond. GOLDMAN insiste sur la nécessité de reconnaître la pleine autonomie de la liberté de l’arbitre d’avoir recours à la méthode de la voie directe en l’absence de clause contraire. La force obligatoire du contrat est renforcée par la désignation de la lex mercatoria, en excluant toute législation étatique susceptible de commander la nullité du contrat.

Pour l’arbitre, la voie directe reste une simple faculté ce qui est l’une des explications du faible recours à la lex mercatoria afin de résoudre les litiges transnationaux. La lex mercatoria a été rejetée vu l’inexistence ou inapplication – du principe pacta sunt servanda en droit positif français qui s'avère inexistant dans la jurisprudence française où nous n’avons trouvé qu’une décision dans laquelle le principe transnational a été directement appliqué en tant que fondement de la force obligatoire d’un contrat du commerce international d’où l’arbitre n’a pas hésité, en l’absence de stipulation contraire, à user de la méthode de la voie directe afin d’appliquer le principe pacta sunt servanda à un contrat du commerce international.

Mais cette inexistence du principe pacta sunt servanda dans la jurisprudence étatique ne doit pas être interprétée comme une négation de sa nature de principe de droit. Donc il ne semble pas permis de douter que même le droit interne français reconnaît la nature de principe de droit de pacta sunt servanda. Il est toutefois dommage que ce principe soit autant négligé par la jurisprudence dans les situations où il aurait légitimement trouvé à s’appliquer. C’est une inexistence « flagrante » de la lex mercatoria dans la jurisprudence française où le juge étatique n’est pas autorisé à recourir à la méthode de la voie directe afin de déterminer la loi applicable au contrat du commerce international.

En l’absence de choix des parties d’un droit applicable au fond, c est au rôle du juge de désigner celui avec lequel le contrat entretient des liens les plus étroits. Ce rejet du principe pacta sunt servanda devant le juge est d’abord justifié par la règle classique selon laquelle tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d’un État, et par la négation encore vivace de l’existence d’un ordre juridique de la lex mercatoria. Aussi, peut être parce que la lex mercatoria est probablement encore considéré comme trop vague pour régir toutes les questions relatives à la force obligatoire d’un contrat international.

L’autonomie d’un tel principe en vertu de la méthode de la voie directe est donc bien réelle en droit positif, et elle semble surtout suffisante pour y voir le fondement légitime de la force obligatoire des contrats du commerce international soumis à l’arbitrage. L’importance réside au niveau de son utilité d'où sa fonction vise à détacher l’appréciation de la validité des contrats du commerce international des restrictions particularistes que pourraient leurs imposés les droits étatiques pris individuellement. En cela, l’application du principe pacta sunt servanda au fond postule une véritable primauté des usages du commerce et des principes transnationaux pour l’appréciation de la validité des contrats.

Le principe transnational pacta sunt servanda s’oppose à ce que l’effet obligatoire du contrat du commerce international ne soit remis en cause pour des motifs particularistes tirés d’un droit étatique. Les arbitres internationaux expriment implicitement leur attachement à un tel principe même lorsque la lex mercatoria n’est pas applicable. En effet, lorsque l’arbitre estime préférable l'application d' un droit étatique pour la résolution au fond du litige, ce dernier veille à ce que la règle de conflit de lois utilisée ne désigne pas une loi invalidant le contrat pour des motifs purement « nationaux ». Le droit étatique invalidant sera tout simplement exclu, cela quand bien même il présenterait les liens « territoriaux » les plus étroits avec le contrat.

Ce qui fait de ce phénomène une manifestation implicite du principe transnational pacta sunt servanda, car le contrat est en apparence régi par le droit étatique désigné, alors qu’en réalité, ce droit étatique n’a été désigné que parce qu’il est conforme à l’acception transnationale du principe de la force obligatoire du contrat. cela exclu la subordination de l’application du principe transnational pacta sunt servanda à la désignation formelle de la lex mercatoria par une quelconque règle de conflit de lois étatiques.

C'est à dire devant l’arbitre la loi applicable au contrat prime le principe pacta sunt servanda. Si un tel postulat est incontestable devant le juge étatique, il faut admettre que l’arbitre, dépourvu de for. Le propos peut surprendre puisqu’il postule un véritable renversement de la hiérarchie des normes où c’est le principe transnational qui justifie devant l’arbitre l’application de la loi. en cas de conflit entre les dispositions de la loi et celles du contrat, ce sont ces dernières qui doivent l’emporter. Une telle primauté du contrat sur la loi devant l’arbitre étant vraisemblablement justifiée par l’attente légitime des parties.

La fonction du principe transnational pacta sunt servanda est de permettre au contrat de produire son effet utile conformément aux règles matérielles transnationales, sans pour autant que la lex mercatoria soit applicable au fond ou qu’une règle de conflit de loi ait désigné un droit étatique invalidant le contrat. Elle se trouve alors justifiée par l’interprétation de la seule volonté des parties, excluant les critères objectifs de rattachement tels les liens les plus étroits, puisque les parties jouissent de la liberté pour le choix de la loi applicable au fond, et c est pareil pour l’arbitre.

Dans l’arbitrage commercial international, les parties jouissent de liberté pour choisir n’importe quelle loi, qu’elle entretient des liens directs ou non avec l’exécution du contrat. La primauté du principe transnational pacta sunt servanda sur les règles étatiques de conflit de loi est intimement liée au pouvoir du juge d’appliquer ou non la lex mercatoria. Pour l’instant, seul l’arbitre international est autorisé à voir dans le principe transnational pacta sunt servanda un fondement suffisant – de la force obligatoire du contrat, ce qui implique que la validité du contrat ne peut être contestée pour des motifs autres que ceux admis par le droit transnational

Le principe pacta sunt servanda se placerait donc au cœur de la méthode de conflit de lois. Cette dernière est en principe une liberté pour l’arbitre international, qui en l’absence de stipulations contraires, nie la compétence des lois étatiques susceptibles d’invalider le contrat.