Faire affaires aux États-Unis Pièges et attrapes pour les PMES québécoises Par Me Marc-Antoine Deschamps, Associé, D. Fisc. madeschamps@morencyavocats.com 3075 CHEMIN DES QUATRE BOURGEOIS BUR. 400, QUÉBEC(QUÉBEC) G1W 4X4 TEL 418.651.9900 FAX 418.651.5184 WWW.MORENCYAVOCATS.COM

Faire affaires aux États-Unis Introduction Les États-Unis représentent plus de 80% des exportations canadiennes Le développement du commerce entre le Canada et les États-Unis a augmenté sensiblement avec l’existence du Traité de Libre Échange de 1987 et l’Accord Nord-Américain de Libre Échange (« l’Aléna ») Les Pmes québécoises (les « Pmes ») ont profité de l’augmentation de la libéralisation des échanges et la dévaluation du dollar canadien (avant 2007) L’intégration économique ne fait aucun doute

Faire affaires aux États-Unis Introduction Différences majeures sur le plan du droit et de la fiscalité interne Lors de l’expansion d’une Pme plusieurs points doivent être évalués La Pme lors de son expansion procède à son plan d’affaires, à l’analyse du marché américain, des potentiels débouchés, des employés, etc Parmi ces points à vérifier, une étude des éléments suivants est souhaitable

Faire affaires aux États-Unis Généralités L’environnement fiscal américain en général ; Les taxes de vente aux États-Unis ; Les différents « modèles d’affaires » et les formes juridiques pour faire affaires aux États-Unis ; Les moyens et les formalités de base pour la PME québécoise ;  Le traité fiscal entre le Canada et les États-Unis d’Amérique ; Les incidences possibles sur les opérations canadiennes

Faire affaires aux États-Unis Généralités L’environnement juridique américain: common law Selon le chef de la Lloyds, le coût du système de litige est l’équivalent d’une « taxe sur les salaires de 5% » Le litige constitue un « passe-temps » aux États-Unis Raisons: jury dans des procès-civil, droit à des dommages intérêts punitifs, examen au préalable interminable, recours collectifs et frais légaux

Faire affaires aux États-Unis Généralités Cette réalité influera sur le choix de l’entité légale de même que le marché, les activités, la géographie, etc Nous examinerons La société étrangère sous forme de « corporation » La succursale étrangère connue à titre de « branch » Être associé à titre d’une société de personnes en « partnership » La Limited Liability Company (« LLC ») Joint venture

Faire affaires aux États-Unis Généralités L’environnement fiscal américain en général Le régime d’imposition sur le revenu  se divise en trois paliers Fédéral; États; Municipal tel que la ville de New York Ces trois paliers vont imposer le revenu selon leur propre volonté, la situation fédérale ne force pas le niveau étatique à le suivre (ex. Convention fiscale)

Faire affaires aux États-Unis Généralités Taxes de vente sont imposées par les États Aucun régime national Excessivement complexe Règles d’assujettissement différentes de l’impôt sur le revenu Régime tend à « s’étendre » en vertu des problèmes de liquidités des États américains Nous y reviendrons

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la société étrangère États responsables des statuts de constitution Aucun régime national sauf certains cas (banques) Peu coûteux et un minimum de document à fournir Delaware : longue tradition en droit corporatif, aucun impôt sur le revenu corporatif, droit qui s’adapte aux réalités commerciales, plus de la moitié des « Fortune 500 » y sont inscrites Responsabilité limitée pour les actionnaires Forme « privilégiée » pour faire affaires aux É-U

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Formalités de constitution Obtenir une « Employer Identification Number  » de l’ Internal Revenue Service » (« Irs ») utile pour le compte de banque et la fiscalité Formule SS-4 http://www.irs.gov/businesses/small/article/0,,id=98350,00.html Demande de permis pour faire affaires dans d’autres États semblable au régime de la Loi sur la Publicité Légale au Québec et les lois provinciales

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Fiscalité fédérale Taux progressif jusqu’à 35% sur le revenu imposable L’impôt sur le revenu étatique a souvent comme base de départ le revenu imposable fédéral: AGI Taux Revenu 15% Jusqu’à 50 000$ 25% 50 001$ à 75 000$ 34% 75 001$ à 10 000 000$ 35% Plus de 10 000 000$

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Pertes (start-up losses) sont encapsulées dans la société étrangère On ne peut les utiliser aux fins fiscales canadiennes Reportables rétrospectivement et prospectivement aux fins US Comptabilité d’exercice et non de caisse Il n’y a pas d’impact sur la charge fiscale du Canada pour des entreprises exploitées activement Détention par une société canadienne

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Rapatriement des fonds à la société canadienne « Dividendes » constituent du « Fixed or determinable, annual or periodic » (FDAP) income Retenue de 30% du dividende brut en vertu de l’IRC Retenue réduite par la Convention à 5% si la société canadienne possède 10% des droits de vote, sinon 15% dans les autres cas Intérêt (taux réduit 7%, 4% et du 0%) de la Convention et Formulaire W-8BEN et EIN

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Dépôt de la déclaration d’impôt 1120, United States Corporation Tax Return le 15ième jour du troisième mois suivant la fin d’année Peut demander un délai de 6 mois pour la préparation formulaire 7004 mais l’impôt doit être payer selon les délais prescrits Aux fins de l’impôt du Canada, la société mère doit produire un T-1134 dans la déclaration fédérale Dividende peut être sans impôt au Canada (surplus exonéré)

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère Sera sans doute la forme utilisée lorsque l’on le contribuable canadien ne fait pas que « tester » le marché américain, mais désire s’y implanter Lorsque les activités seront à profit rapidement ou que le niveau d’activités sera important aux É-U Régime plus imperméable aux poursuites et zones grises de toutes sortes notamment en matière de « succursale » Assujettissement à l’impôt américain dès le « Jour 1 » des opérations

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » Généralités Forme très perméable aux poursuites américaines Très peu de formalités à remplir Dans certains secteurs à risque à éviter Incorporer un « buffer » canadien dans certains cas Responsabilité pour l’ensemble des dettes et des recours aux É-U Peut être utile pour l’exportation à partir d’une base canadienne

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Toute personne étrangère « exploitant une entreprise » aux E-U est imposable sur les taux progressifs décrits plus haut sur ces revenus Droit à des déductions et certains crédits d’impôt Sujet à la Convention et concept de « l’établissement stable » Qu’est-ce que « l’exploitation d’une entreprise »? Aucune définition législative: positions administratives de l’Irs, jurisprudence et doctrine

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la « succursale » : Fiscalité « trade or business within the United States » Activités régulières, importantes et continues Ex: prestation de services sur le territoire Ne constituent pas généralement l’exploitation d’une entreprise au niveau fédéral Les activités de recherche de débouchés Les achats aux É-U Les activités promotionnelles Les ventes directes sans bureau ou représentant aux É-U

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Jurisprudence est considérable sur le sujet Les États peuvent prendre une position plus « expansive » que le niveau fédéral Concept différent en matière de taxe de vente sur la base du « nexus »: plus facile d’être soumis aux obligations en matière de taxe de vente Ligne facile à franchir Dès que la société canadienne « exploite une entreprise » elle sera soumise à l’impôt fédéral

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Même si la société canadienne « exploite une entreprise » aux É-U, elle peut se soustraire de de la charge fiscale américaine en l’absence d’établissement stable (« ES ») Un ES comprend notamment un siège de direction, une succursale, un bureau, une usine ou un atelier. Si un employé dispose aux États-Unis de pouvoirs qu'il y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de la société canadienne, il y aura ES

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Autres exceptions, notamment un entrepôt Deux tests: Un test de biens ou d’actifs ou Un test de représentation par employés Société fournissant des services d’ingénierie pendant moins d’un an dans le cadre de projet précis, il n’existe pas d’ES Ventes d’équipements et démonstrations de produits forestiers sur plus de 2 ans: présence d’un ES

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Questions de faits et de circonstances Si nous sommes en présence d’un ES, production d’une déclaration d’impôt fédéral 1120-F, US Income Tax Return of a Foreign Corporation Si la société canadienne croit qu’il n’y a pas d’ES, production de la 1120-F à zéro et d’un formulaire 8833 Treaty-Based Return Position Disclosure Under Section 6114 or 7701(b)  expliquant les motifs pour l’absence d’ES sur la base de la Convention

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité Impôt sur le revenu aux taux progressifs Rapatriement des fonds: impôt de succursales sur les montants « rapatriés» au Canada Exemption sur le premier 500 000$ de revenu aux É-U « rapatriés » au Canada Pour mettre sur le même pied les filiales incorporées et les entités non incorporées Les États ne sont pas tenus d’appliquer le concept d’ ES

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Généralités Législation sur les sociétés de personnes relèvent des États et non du fédéral Majorité des lois sont basées sur le Revised Uniform Partnership Act de 1994 et elles sont uniformes General partnership et Limited Partnership constituent les véhicules fréquents Utilisées dans des situations précises, notamment les projets immobiliers ou l’exploration de ressources

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Formation Création des sociétés de personnes par un contrat d’association Sociétés de personnes sont peu utilisées dans le cadre d’activités d’exploitation d’entreprise pour les Pmes La forme la plus populaire est le Limited Partnership, l’équivalent au niveau de la responsabilité de nos sociétés en commandite au Québec

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Fiscalité La société de personnes ne paie pas d’impôt en soi il s’agit d’une entité transparente autant au fédéral qu’au niveau des États un « flowthrough » Les associés non-résidents des États-Unis se voient taxés sur du revenu d’entreprise de source américaine car ils sont réputés exploiter l’entreprise aux É-U Il y a « transfert » aux associés des revenus, pertes et crédits de la société de personne

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Fiscalité La société de personne doit produire une déclaration d’information à l’IRS attribuant les revenus aux associés selon le contrat de société Formulaire 1065 Les associés non-résidents des États-Unis se voient taxés sur du revenu d’entreprise car ils sont réputés exploiter l’entreprise aux É-U Retenue à la source pour chaque associé étranger et remettre l’Annexe K-1 à chaque associé

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société à responsabilité limitée ou LLC » : Généralités Cette société est une entité hybride créée selon le droit des États Ce ne sont ni des corporations ou des sociétés de personnes Offre la protection limitée aux associés tout en permettant de n’avoir qu’un niveau d’imposition au niveau des « associés » Il est possible de « choisir » la façon que la LLC sera taxée

Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la « société à responsabilité limitée ou LLC » : Généralités Complexe, elle est souvent utilisée dans des cadre de planification transfrontalière Pour choisir le traitement « check the box » il faut remplir le formulaire 8832 Entity Classification election  La Convention a été ajustée dans le dernier protocole pour tenir compte de cette réalité L’ARC considérait qu’une LLC ne pouvait être qu’une société de personnes

Faire affaires aux États-Unis Impôt sur le revenu des États Ils ne sont pas liés par la Convention Chaque État peut imposer le revenu à sa manière  Concept d’établissement stable ne s’applique pas État ne peut toutefois imposer un revenu que s’il Ne discrimine pas le commerce interétatique Lié au niveau d’activités dans l’État Est fondé sur un lien suffisant à l’État Les États considèrent un lien suffisant avec une présence minimale, licence de biens

Faire affaires aux États-Unis Impôt des États Loi fédérale Public Law 86-272 Cette loi vise à contrecarrer l’imposition par un État sur la vente par sollicitation dans l’État de biens meubles corporels destinés à l’État de l’acheteur Chaque État interprète la sollicitation à sa façon Un vendeur dans un État peut solliciter la vente de biens meubles corporels dans un autre État à condition que les commandes soient acceptées ou refusées à l’extérieur de l’État de destination

Faire affaires aux États-Unis Impôt des États La « Multistate Tax Commission » donne des lignes directrices sur les activités protégées par le concept de sollicitation http://www.mtc.gov/uploadedFiles/Multistate_Tax_Commission/Uniformity/Uniformity_Projects/A_-_Z/StatementofInfoPublicLaw86-272.pdf Ce ne sont pas tous les États qui les ont adoptées Limitées à l’impôt sur le revenu Certains États considèrent qu’elles ne s’appliquent pas aux sociétés non- américaines : Californie

Faire affaires aux États-Unis Taxes de vente Chaque État impose sa taxe de vente sur les transactions Complexes et non protégées par la Convention ou la PL 86-272 Concept de « nexus » à l’État et non les critères en matière d’impôt sur le revenu Mécanisme d’exonération pour les ventes destinées à des revendeurs Même si le vendeur n’a aucune obligation monétaire, il doit généralement s’inscrire dès qu’il a un « nexus »

Faire affaires aux États-Unis Taxes de vente Nexus est une notion fluide d’un État à l’autre Même une présence seulement « économique » pourrait être suffisante Évaluation État par État Plusieurs exonérations de taxe de vente Vente à des fins de revente Vente occasionnelle Biens vendus à des fins de fabrication Toujours obtenir le certificat d’exemption et la société doit tout de même s’inscrire

Faire affaires aux États-Unis Autres points lors de l’expansion aux É-U Immigration et visa pour employés Clause de non-concurrence invalide dans certains états comme la Californie Sollicitation et le Securities Act si vous faites de la prospection de placement Environnement Clause d’élection de loi et de forum dans les contrats avec partenaires américains Actionnaires de la société canadienne

Faire affaires aux États-Unis Conclusion Questions