ICT Tender Day - 24 avril 2012 « La confidentialité des secrets d’affaires et la procédure d’attribution des marchés publics » Pierre-Olivier de Broux.

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1 ICT Tender Day - 24 avril 2012 « La confidentialité des secrets d’affaires et la procédure d’attribution des marchés publics » Pierre-Olivier de Broux Professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis

2 Introduction Un peu d’histoire… L’affaire Varec, ou comment les chenilles des chars Léopard ont contribué à la protection des secrets d’affaires. (C.E., arrêt n°164.028 du 24 octobre 2006; C.Const., arrêt n°118/2007 du 19 septembre 2007; C.J.U.E., arrêt du 14 février 2008, C-450/06; C.E., n°186.844 du 2 octobre 2008)

3 I. Le droit au respect des secrets d’affaires A. Un principe fondamental  Art. 41, §2, b) de la Charte des droits fondamentaux de l’UE  Art. 337 TFUE  Un principe général de droit reconnu par la jurisprudence (C.J.U.E.; Cass. 22 janvier 2008, Tecteo)  Un droit fondamental déduit de la protection de la vie privée - art. 8 CEDH et art. 22 Constitution (C. Const.)

4 I. Le droit au respect des secrets d’affaires B. Une obligation légale  Dans le domaine ICT (art. 15 directive « cadre » 2002/19/CE; directive 2002/58/CE « vie privée et communications électroniques »; art. 23 L. 17 janvier 2003; art. 138 et 140 L. 13 juin 2005;…)  Une obligation légale en matière de marchés publics art. 6, 35, §4, 41, §3, directive 2004/18/CE; art. 65/10 et 65/26 L. 24 décembre 1993; art. 11, al. 1, L. 15 juin 2006; art. 2, §2 et 3, §1, al. 1 L. 16 juin 2006; art. 8, 34, 47, 60, 74 AR 8 janvier 1996; art. 38, §3,145 AR du 15 juillet 2011.

5 I. Le droit au respect des secrets d’affaires C. Les secrets protégés  Caractéristiques des secrets d’affaires: Informations considérées comme secrètes et protégées Octroyant un avantage commercial et concurrentiel Dont la divulgation risque de causer un préjudice  Eléments des secrets d’affaires (voy. par exemple Communication de la Commission européenne du 22 décembre 2005, 2005/C325/07): Secrets de fabrique (art. 309 du Code pénal) Savoir-faire Secrets commerciaux

6 II. La transparence lors de l’attribution d’un marché public A. Les obligations de transparence  La motivation (Art. 65/4 et s. L. 24 décembre 1993; Loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs)  L’information (Art. 65/7 et s. L 24 décembre 1993)  L’accès aux documents administratifs (art. 32 Const. - législation sur la publicité de l’administration)  Les droits de la défense (en cas de litige) B. Des principes fondamentaux ?

7 III. Le rôle du pouvoir adjudicateur A. L’appréciation de la confidentialité  C.E. n° 210.561 du 20 janvier 2011 B. La balance des intérêts  C.E. n° 211.865 du 9 mars 2011  C.E. n° 212.894 du 2 mai 2011 C. L’équilibre des intérêts?

8 III. Le rôle des soumissionnaires A. L’indication et la justification de la confidentialité B. L’accès des soumissionnaires aux secrets de leurs concurrents

9 Bibliographie P.O. de Broux, “La confidentialité des secrets d‘affaires et les droits de la défense dans le contentieux administratif éonomique”, note sous C.J.C.E., arrêt Mobistar du 13 juillet 2006, C-439/04, Revue de Droit Commercial Belge – Tijdschrift Belgisch Handelsrecht, 2007/6, p. 553-564. P.O. de Broux, “Les marchés publics et la loi relative à la motivation formelle des actes administratifs”, in La motivation formelle des actes administratifs, dir. P. Jadoul et S. van Drooghenbroeck, Bruxelles, la Charte, 2005, p. 219-266. E. Gonthier, M. Vastmans, “Le secret d’affaires : un char à l’assaut de la transparence administrative, de la motivation formelle des actes administratifs et du principe du contradictoire”, Administration publique, 2010, p. 319-348. C. De Coninck, P. Flamey, J. Bosquet, “Rechtsbescherming inzake overheidsopdrachtent na de wet van 23 december 2009”, Rechtskundig Weekblad, 2009-2010, p. 1666-1682. Merci de votre attention