LES CONTRATS ATYPIQUES

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1 LES CONTRATS ATYPIQUES
27 octobre Abbaye de Neumunster David GIABBANI Avocat à la Cour

2 1ère PARTIE Le contrat à durée déterminée

3 I) Introduction

4 Le CDD est l’exception: a. L. 1221 et suiv. + rgd du 11/07/1989.
Forme de contrat précaire: pas de garantie d’emploi. Il doit exister pour l’employeur un intérêt légitime. Situation au Luxembourg? 7 % en recours assez rares. Recours limités à certaines conditions de plus en plus nombreuses (but: favoriser l’employabilité).

5 II) Cas d’ouverture

6 Ne peut être conclu que pour une tâche précise et non durable et il ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. L (ex: entreprise de transport – façadier).: Remplacement d’un salarié absent ou contrat suspendu. (congé maladie, congé maternité, parental, annuel, sans solde, salarié en CDI avec poste vacant). Exceptions: confits de travail et chômage intempéries/chômage économique. (ex: remplacements en cascade – traçabilité - manager absent). L’emploi à caractère saisonnier. Les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité il est constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercée ou du caractère temporaire. (ex: audiovisuel, secteur bancaire, secteur de la formation, sport professionnel, foires, artistes, mannequin etc..).

7 4. Tâche occasionnelle et ponctuelle définie et ne rentrant pas dans l’activité courante l’entreprise. 5. Accroissement temporaire et exceptionnel de l’activité de l’entreprise ou en cas de démarrage ou d’extension de l’entreprise. (ex. ne concerne pas les activités en dents de scie ) 6. L’exécution de travaux urgents. 7. Intégrer ou réintégrer des demandeurs d’emploi dans ces certains cas. 8. Enseignants et chercheurs par des institutions publiques. 9. Etudiants suivant une formation professionnelle.

8 III) Durée

9 Fixation de la durée Date fixe ou durée fixe. (ex). Durée en fonction de l’objet du contrat : remplacement, emploi à caractère saisonnier, les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité il est constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercée ou du caractère temporaire. Notion de durée minimale au contrat. Cas du congé parental et du congé maternité. La durée maximale est de 24 mois renouvellement compris. 10 mois pour le contrat saisonnier et 60 mois pour le travail d’enseignant/chercheur. Ex: arrêt de la cour constitutionnelle du 12/04/2013 – a. 10 bis de la constitution.

10 b) Renouvellement A. L (1). Le CDD ne peut être renouvelé que s’il comporte une clause de renouvellement (contrat initial ou avenant). Le CDD ne peut être renouvelé plus de 2 fois. La durée totale ne peut dépasser 24 mois.

11 c) Conclusion d’un nouveau CDD
Période d’attente à respecter. But: éviter les CDD successifs. L’employeur ne peut recourir à un nouveau CDD ni à un intérimaire avant une période de carence égale au 1/3 de la durée du contrat, renouvellements compris- a. L Exceptions: nouvelle absence du salarié remplacé, rupture anticipée du salarié, non-respect de la clause de renouvellement, emploi saisonnier, les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité il est constant de ne pas recourir à un CDI, travaux urgents.

12 IV) Forme du CDD

13 L’annonce peut ne pas mentionner le caractère à DD du contrat.
Le contrat doit être écrit au 1er jour de travail, sinon requalification en CDI. Ex: C.S.J., 4/05/2006, n°2946, Barman) « à défaut d’écrit spécifiant que le contrat est conclu pour une duré déterminée, celui-ci est présumé pour une durée indéterminée ». Présomption irréfragable. Clauses obligatoires. Définition de l’objet du contrat. Description de la tâche précise et non durable. But: vérifier que le recours est justifié et déterminer sa durée. Eviter les clauses de style. Exemples de jurisprudences: « surcroit de travail »; « la description des fonctions est la suivante: machiniste-ouvrier »; « réorganisation des activités de marché »; « l’employé sera affecté sans préjudice d’une nouvelle affectation »; « accroissement temporaire d’activité consécutif à une nouvelle demande »; « Façadier »; « surplus de travail ».

14 Indication de la durée. Date d’échéance ou durée totale. Durée minimale s’il n’y a pas de durée précise. En cas de remplacement du salarié absent, le contrat doit mentionner le nom du salarié absent et non celui du salarié remplacé. Considérations sur la durée minimale. Intérêt à ce qu’elle ne soit pas trop longue. Clauses d’essai et de renouvellement : Facultatives. Fin du contrat. Le CDD cesse de pain droit. Attention au courrier de l’employeur lorsqu’il n’y a pas de date fixe (retour du salarié absent). Maintient au-delà du terme de la relation de travail: CDI.

15 IV)Requalification et sanctions

16 Les règles sont d’ordre public: L
Les règles sont d’ordre public: L : tout contrat conclu en violation des dispositions des articles L.122-1, 122-3, 122-4, et est réputé à durée indéterminée. (exclusion de l’article L.122-2). La faculté de la demande en requalification n’est réservée qu’au salarié. Ex: employeur qui a besoin d’un salarié au-delà du terme. (C.S.J., 21 avril 2016, 41006). Règle de protection du salarié. La faculté peut être demandée à tout moment. Pas de sanction pénale contrairement au contrat d’intérim. Les recours sont rares en pratique. Conséquences de la requalification: il faut distinguer selon que le contrat est en cours ou non. Si le contrat est en cours, le salarié a droit au maintien de la relation de travail. Si le contrat de travail n‘est pas en cours, la jurisprudence est partagée: 1) licenciement abusif ouvrant droit à des dommages et intérêts à condition que le salarié était disponible pour travailler 2) sinon seulement droit au maintien des relations de travail. Ex

17 Les règles sont d’ordre public: L
Les règles sont d’ordre public: L : tout contrat conclu en violation des dispositions des articles L.122-1, 122-3, 122-4, et est réputé à durée indéterminée. La faculté de la demande en requalification n’est réservée qu’au salarié. Ex: employeur qui a besoin d’un salarié au-delà du terme. (C.S.J., 21 avril 2016, 41006). Règle de protection du salarié. La faculté peut être demandée à tout moment. Pas de sanction pénale contrairement au contrat d’intérim. Les recours sont rares en pratique. Conséquences de la requalification: il faut distinguer selon que le contrat est en cours ou non. Si le contrat est en cours, le salarié a droit au maintien de la relation de travail. Si le contrat de travail n‘est pas en cours, la jurisprudence est partagée: 1) licenciement abusif ouvrant droit à des dommages et intérêts à condition que le salarié était disponible pour travailler 2) sinon seulement droit au maintien des relations de travail. Ex

18 C.S.J., 2/07/2015, 39661: tout licenciement doit procéder de la volonté claire et manifeste de l’employeur. Pas de licenciement. Bonne foi. C.S.J., 14/07/2015, 29532: la requalification constitue la seule sanction, le but de la loi n’étant pas une résiliation automatique donnant lieu à indemnités, mais le droit du salarié au maintien des relations. C.S.J., 16/03/2006, ord: licenciement abusif, employeur envoyant le certificat médical, les fiches de salaire et la carte d’impôt. C.S.J., 30/04/2006, 29881: licenciement abusif, employeur envoyant un courrier précisant qu’il ne veut pas continuer la relation de travail. C.S.J., 11/12/2008, 32836: le fait qu’un CDD est requalifié a posteriori a comme conséquence de droit que la fin des relations de travail est à considérer comme licenciement abusif. C.S.J., 0502/2015, 38506: licenciement abusif, le fait qu’un employeur ne fournit plus de travail équivaut à un licenciement. C.S.J., 28/076/200, 31669: licenciement abusif automatique, le préavis légal n’étant pas respecté.

19 V)Résiliation du CDD

20 Le CDD ne peut être résilié qu’avec effet immédiat. L.122- 13 al 1.
Traduction du principe général du droit des obligations que les contrats doivent être menés à leur terme sauf faute grave du cocontractant. La résiliation avec préavis n’est possible qu’en cas de CDI. Dommages et intérêt en cas de résiliation avec préavis. Portée limitée pour l’employeur et le salarié.

21 VI)Conclusion

22 Considérations sur la période d’essai (3, 6, 12 mois).
Considérations sur l’égalité de traitement entre CDI et CDD. Il appartient au salarié e prouver que la différence de traitement est uniquement fondée sur la nature du contrat. ( T. Lux, 10/05/2005, 2170/2005). Pas de priorité d’embauche.

23 2ère PARTIE Les autres contrats atypiques

24 I) Le travail intérimaire

25 Les cas d’ouverture Identiques à ceux du CDD.
Tâche précise et non durable qui ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement à l’activité normale d e l'entreprise. ! L’inobservation des cas d’ouverture n’est cependant pas sanctionnée par une requalification du contrat., mais par une mande pénale (L-134-3). !

26 b) Les relations entre parties
Le contrat fait intervenir 3 personnes: le salarié intérimaire, l’entreprise de travail intérimaire et l’entreprise utilisatrice. 2 contrats.

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28 L’entreprise utilisatrice doit informer l’entreprise de travail intérimaire de la qualification personnelle exigée et des caractéristiques du poste à pourvoir, information qui devra ensuite être portée à l’intérimaire. (L-312-3). Le salarié doit être informé par une clause dans son contrat qu’il a le droit de se faire embaucher par l’entreprise utilisatrice. Nullité des clauses contraires. Le contrat peut prévoir une période d’essai:

29 Durée de la mission Durée max. de la période d’essai ≤ 1 mois 3 jours travaillés > 1 mois et ≤ 2 mois 5 jours travaillés > 2 mois 8 jours travaillés Durant la période d’essai chaque partie peut mettre fin au contrat sans préavis ni indemnités. À l’issue, le contrat ne peut être résilié que pour faute grave (sous peine de réparation limitée a. L et L ). Les relations entre parties sont indépndantes.

30 c) Durée et renouvellement
Ne peut excéder, renouvellement compris la durée de 12 mois pour un même salarié et pour un même poste. L Terme fixe ou durée minimale selon son objet (cf: CDD). Il ne peut y avoir que deux renouvellements pour un même poste et pour un même salarié. Doit y avoir une clause de renouvellement ou un avenant au contrat de mission. L Une période d’attente doit être respectée à l’issue du contrat de mission (notion de 1/3 temps) pour recourir à un nouveau contrat de mission ou à un CDD. L

31 d) Conditions de travail
L’entreprise de travail intérimaire est l’employeur. L’entreprise de travail intérimaire paie le salaire, les charges sociales et remet les fiches de salaire. L’entreprise utilisatrice fait respecter les conditions de travail, la durée du travail, la santé et l’hygiène. Egalité de traitement entre les intérimaires et les autres salariés sous CDI avec une qualification équivalente. L Droit au congé et aux mêmes conditions de travail que les autres salariés.

32 e) Surveillance et contrôle
Contrôle administratif par l’ITM qui reçoit les relevés mensuels des contrats de mission conclus. A. L Amende pénale sur le plan pénal en cas de non respect de l’objet du contrat d’intérim. Consultation du comité mixte sinon de la délégation du personnel par l’entreprise utilisatrice.

33 f) Requalification en contrat à durée indéterminée.
« La seule violation de l’article L (interdiction de renouvellement à deux reprises) n’entraîne la requalification que pour autant qu’est remplie la condition visée à l’article L du code du travail, à savoir une durée totale excédant 12 mois, cette durée étant à calculer en additionnant à la durée initiale les renouvellements » (C.S.J., 11/10/2012, ). Différente méthodes d’appréciations par les tribunaux. Ex. Exclusion de la requalification si les contrats de mission sont conclus par deux entreprises de travail intérimaire chronologiquement. (C.S.J., 27/04/2006, ord). La requalification n’implique pas automatiquement un licenciement abusif. (C.S.J., 17/02/2000, 23337).

34 II) Le télétravail

35 Règlement grand ducal du 13/10/2006 portant déclaration d’obligation générale de la convention relative aux régime juridique du télétravail. différent du travail à domicile et du travail à distance. « le télétravail est une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant dans le cadre d’un contrat de travail les technologies de l’information et de la communication, de sorte que le travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, este effectué de façon habituelle hors de ces locaux et plus particulièrement au domicile du salarié. critères cumulatifs: Une prestation de travail au moyen des technologies de l’information et de la communication. Une prestation de travail habituellement effectuée dans un endroit autre que dans les locaux de l’employeur.

36 Mise en place du télétravail:
Caractère volontaire du télétravail. Le refus par le salarié ne constitue pas un motif de licenciement. L’employeur n’est pas en droit de recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat. Le retour à une formule normale exige l’accord des 2 parties. Les salariés qui désirent retourner à une formule classique doivent être informés en priorité des postes disponibles en ce sens. Consultation des représentants du personnel.

37 Période d’adaptation convenue
Mise en place du télétravail (2): Période d’adaptation si mise en place du télétravail en cours de contrat. Pendant cette période, chaque partie peut mettre fin au télétravail moyennant préavis par lettre recommandée. Période d’adaptation convenue Durée du préavis 3 mois 15 jours 4 mois 16 jours 5 mois 20 jours 6 mois 24 jours 7 mois 28 jours 8-12 mois 1 mois

38 Mentions obligatoires au contrat:
Lieu de travail Précise description de la fonction Heures et jours de la semaine pendant lesquelles le travailleur doit être joignable Son responsable hiérarchique Les personnes de contact. La description exacte de l’outil du travailleur. Informations relatives aux assurances contactées le cas échéant par l’employeur pour garantir le matériel (en principe, le matériel est fourni, installé et entretenu par l'employeur).

39 Conditions de travail Droit à l’information.
Respect de la vie privée. Ex. Sécurité et santé. Temps de travail. Le salarié gère son temps de travail.

40 III) Le travail à temps partiel

41 L. 123-1. La durée normale de travail est de 40 h/semaine.
Le temps partiel ne vise que les cas dans lesquels un salarié travaille moins d’heures hebdomadaires que la durée normale de travail appliquée dans l’entreprise. On parle de travail à temps partiel volontaire. Concerne les CDD et CDI. Consultation des représentants du personnel. Priorité en interne.

42 Mentions obligatoires au contrat:
Durée hebdomadaire du contrat. Les modalités de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine. Les limites, conditions et modalités de prestation des heures supplémentaires. Le salarié peut refuser de les prester. Il doit y voir commun accord. Les modalités selon lesquelles il peut y avoir dépassement de la durée journalière et hebdomadaire. Durée hebdomadaire flexible? (25/35h par semaine ? ; travail intermittent avec mise à disposition pour 100 heures par an).

43 L’employeur ne peut pas forcer un salarié à passer d’un temps plein à un temps partiel sauf respect de la procédure de modification du contrat de travail. Son refus ne constitue pas un motif de licenciement. L Les répartitions des heures ne peuvent être modifiées que d’un commun accord des parties (heures supplémentaires et complémentaires). L’employeur ne peut donc pas les modifier en utilisant la procédure de modification du contrat de travail. Limite absolue: les heures complémentaires ou les heures supplémentaires ne peuvent avoir pour effet que la durée de travail du salarié ne dépasse la journée de travail au-delà de la durée de travail normale des salariés de l’entreprise. Non-discrimination et égalité de traitement.

44 IV) Le travail de nuit

45 Le travail de nuit est autorisé
Le travail de nuit est autorisé. Pas de majoration de rémunération sauf secteur conventionné (+15%) et secteur HORECA (+ 25 %). Limitation des heures de nuit. Pas plus de 8h de nuit en moyenne sur une période de 24h calculée sur une période de 7 jours ( nuit: 22h à 6h). Examen périodique auprès du médecin du travail. Accès facilité à la préretraite après 20 années de travail de nuit. Pas de travail de nuit pour les femmes enceintes et allaitantes si elles en font la demande ou si le médecin le prescrit. Pas de travail de nuit si moins de 18 ans.