9 mai 2008 Lapplication subsidiaire du droit de la concurrence déloyale à défaut dun droit intellectuel Conférence CRID « Le cumul des droits intellectuels.

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1 9 mai 2008 Lapplication subsidiaire du droit de la concurrence déloyale à défaut dun droit intellectuel Conférence CRID « Le cumul des droits intellectuels » Cycle de conférences Académie de Louvain « Public Domain – Private Sphere »

2 9 mai 20082 Plan Distinction action en concurrence déloyale et action en contrefaçon Pas de protection sur la base du droit de la concurrence déloyale pour une prestation non-protégée par un droit intellectuel Introduction de la notion de l « effet reflexe » Effet reflexe « matériel » des droits intellectuels C.Effet reflexe « formel » des droits intellectuels III.Limites de leffet reflexe des droits intellectuels Autres aspects que le fait de copier Parasitisme comme forme dabus de droit C.Interdiction de confusion sur une autre base légale que la norme ouverte des pratiques loyales

3 9 mai 20083 I. Concurrence déloyale – droits intellectuels Action en concurrence déloyale (1382 Code civ. – 94/3 et 94/5 LPCC) –confusion (copie avec risque de confusion) –parasitisme (avantage tiré dune copie et issue defforts créatifs et/ou dinvestissements dune certaine importance, peu importe le risque de confusion) traditionnellement norme ouverte de linterdiction générale des pratiques déloyales Action en contrefaçon sur la base de lois spécifiques instaurant des droits intellectuels Laction en concurrence déloyale poursuit souvent le même but quune action en contrefaçon toutefois sans que les conditions du droit intellectuel soient nécessairement remplies –preuve dune copie –lexistence dune confusion est souvent explicitement (marques !) ou implicitement (dessins et modèles) un critère de contrefaçon dans les lois spécifiques instaurant un droit intellectuel

4 9 mai 20084 II. Pas de protection sans droit intellectuel A. Introduction de la notion de l « effet reflexe » pas dinterdiction dune pratique par la norme « ouverte » des pratiques loyales, si pas dinterdiction sur la base dune législation spécifique qui occupe déjà le terrain –Cass. 7.1.2000, R.W. 1999-2000, 1269 : le droit de concurrence déloyale nest pas une arrière-porte pour interdire des pratiques licites au regard du droit de la concurrence (ententes – abus de position dominante) –Anvers 7.3.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006, 394 : pas de protection pour un nom de domaine sur la base du droit de la concurrence déloyale en dehors de la Loi de 2003 sur lenregistrement abusif des noms de domaine dans le contexte des droits intellectuels : principe de la liberté de copie en dehors des droits intellectuels spécifiques

5 9 mai 20085 II. Pas de protection sans droit intellectuel B. Effet reflexe « matériel » Pas de protection en dehors des conditions matérielles des droits intellectuels Droit dauteur –défaut doriginalité – pas de protection Gand 15.11.2000, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2000, 452 (copie assiettes de décoration) –défaut de forme concrète – pas de protection pour idées, concepts ou styles Bruxelles 23.1.2004, R.D.C. 2005, 942 (concept Pain Quotidien) –exception : théorie du « filigrane »: pas deffet reflexe si laction est présentée comme une action en concurrence déloyale entre concurrents sans aucune référence au droit dauteur ~ Cass. 19.3.1998, A&M 1998, 229 (spot télévisé dun concurrent profitant dune campagne publicitaire de Brantano)

6 9 mai 20086 II. Pas de protection sans droit intellectuel Protection sui generis des bases de données –Directive CE afin dharmoniser la protection existante dans les États membres sur la base du droit de la concurrence déloyale ! –défaut dinvestissement substantiel – pas de protection –linvestissement ne concerne pas lacquisition, le controle ou la présentation dune base de données, mais par ex. sur la création de données dans le cadre dune activité principale – pas de protection par ex. base de données des abonnés de Belgacom –exception: art. 39 ADPIC: protection information non-divulguée: protection contre actes déloyaux mis en oeuvre pour lacquisition dune base de données non-publique comme des listes de clientèle L. 28.11.2000 (criminalité informatique) 17, 3° L. 1978 (contrat de travail)

7 9 mai 20087 II. Pas de protection sans droit intellectuel Marques –défaut de caractère distinctif – pas de protection ~ Gand 20.3.2003, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2003, 129 (emballage de collants) –défaut de présentation graphique – pas de protection par ex. odeurs (~ Prés. Trib. Anvers 10.6.2005, inédit. (parfum)) et couleurs (~ Bruxelles 30.8.2006, inédit. (couleur de Proximus)) –caractère distinctif concerne autres aspects que produits ou services, exc.: protection spécifique pour indications dorigine (LPCC – Rég. (CE) 2081-2082/92) protection spécifique nom commercial (art. 8 Convention de Paris) Dessins et modèles –défaut de nouveauté – pas de protection –défaut de caractère individuel – pas de protection –prestations exclues (aspects techniques) – pas de protection Prés. Comm. Courtrai 20.5.1996, Ann. Prat. Comm. & Conc. 1996, 871

8 9 mai 20088 II. Pas de protection sans droit intellectuel Brevets –défaut de nouveauté – pas de protection –défaut dactivité inventive – pas de protection –défaut dapplication industrielle – pas de protection –prestations exclues – pas de protection –exception : savoir-faire technique et secrets de fabrication – conditions matérielles proches de celles-ci de la protection des brevets caractère secret ~ nouveauté (brevet) avantage concurrentiel ~ caractère inventif (brevet) exploitation industrielle ~ application industrielle (brevet)

9 9 mai 20089 II. Pas de protection sans droit intellectuel C. Effet reflexe « formel » Pas de protection en dehors des conditions formelles des droits intellectuels Marques –2.19.1 Convention Benelux marques et dessins/modèles (ancien 12.A.1 LBM) : pas de protection sans dépot (à soulever doffice par le juge) –seulement si la prestation répond aux conditions de fond dune marque –cas où léffet reflexe formel a été appliqué Prés. Comm. Hasselt 21.9.2001, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2001, 680 (forme et étiquette dune bouteille de whisky) Prés. Comm. Termonde 14.11.2001, inédit (emballage de collants) – Cour dappel de Gand na pas abordé la question !

10 9 mai 200810 II. Pas de protection sans droit intellectuel –cas où leffet reflexe formel na pas été appliqué (pour raisons diverses) Gand 20.3.2003, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2003, 129 (emballage de collants) – Cass. na pas abordé la question pour des raisons techniques de cassation Prés. Comm. Termonde 14.11.2001 24.5.2005, inédit – confirmé par Gand 17.10.2005, inédit Dessins et modèles –anciennement 14.8 LBDM (pas de protection sans dépôt), mais semble rester dactualité dans la jurisprudence Gand 19.4.2004, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2003 2004, 417 (modèle dun album photo) –MAIS –commentaire commun sur la LBDM: volonté explicite dabolir leffet reflexe formel –protection de dessins et modèles possible sans dépôt pour une période limitée sur la base du Règl. CE sur la protection communautaire des dessins et modèles

11 9 mai 200811 III. Limites de leffet reflexe Autres aspects que la copie en soi théorie des « circonstances accompagnantes » pratiques déloyales qui peuvent être nettement distinguées de la copie –aspect trompeur sur un autre aspect (prix, identité vendeur…) Prés. Comm. Gand 12.7.2004, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2004, 742 (copie dun profile non-déposé comme modèle et laspect trompeur sur lidentité du vendeur, ce qui était un aspect distinct de la copie) –dénigrement Vzngr. Rb. Amsterdam, 13.1.2005, IER 2005, 194 (utilisation du clown McDonalds dans une publicité de Burger King = publicité dénigrante) –publicité comparative interdite Vzngr. Rb. Amsterdam, 13.1.2005, IER 2005, 194 (comparaison de prix incorrecte)

12 9 mai 200812 III. Limites de leffet reflexe B. Parasitisme comme forme dabus de droit droit de la libre copie en dehors des droits intellectuels, sauf abus –même limite pour leffet reflexe du droit de la concurrence interpréter les conditions de parasitisme conformément à la théorie dabus de droit –balance des désavantage entreprise parasitée intensité efforts créatifs et investissement) et des avantages entreprise parasite Anvers 01.06.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006, 442 (imitation sans nécessité) Bruxelles 07.12.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006, 522 (balance des intérêts) –copie caractérisée et systématique Bruxelles Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006 (« rattachement systématique et continu aux efforts créatifs dautrui »)

13 9 mai 200813 III. Limites de leffet reflexe C. Interdiction de confusion sur une autre base légale que la norme ouverte des pratiques loyales leffet reflexe des droits intellectuels sapplique vis-à-vis de la norme ouverte des pratiques loyales dans 1382 Code civ. et 94/3-5 LPCC leffet reflexe peut être écarté en cas dexistence une autre règle per se en cas de confusion, les règles per se (supérieures) sont les suivantes –10bis, 3° Convention de Paris Prés. Comm. Bruxelles 29.1.2003, I.R. D.I. 2004, 92 (interdiction dun emballage non-déposé comme marque sur base de lart. 10bis, 3° Conv. De Paris)

14 9 mai 200814 III. Limites de leffet reflexe –6.2.a) Directive 2005/29/CE pratiques déloyales b-to-c –création de confusion avec un signe distinctif dun concurrent = pratique trompeuse –signe distinctif ~ jurisprudence CJCE en matière de publicité comparative ? droit des marques ? –condition dune relation concurrentielle : affinement du critère traditionnel du « même secteur » –confusion ~ droit des marques ? (tendance déjà existante) –appréciation à la lumière du contexte factuel ~ critère traditionnel de la sphère géographique –critère consommateur moyen –confusion doit être de nature à amener le consommateur à prendre une décision commerciale quil naurait pas prise autrement encadrement plus stricte de la notion de « confusion » dans les relations b-to-c (en dehors des droits intellectuels) ~ « eenlijnsprestatie » (Pays-Bas): prestations qui en raison de leurs caractéristiques peuvent être mises sur « une ligne » avec des prestations protégées par un droit intellectuel disposition transposée dans le nouvel art. 94/6, §2, 1° LPCC !

15 9 mai 200815 Conclusions Prestation non-protégée par un droit intellectuel norme ouverte pratiques loyales 1382 Code civ. – 94/3-5 LPCC pas de protection confusion 10bis Convention de Paris parasitisme abus de droit exceptions spécifiques: -nom commercial (Conv. Paris) -noms de domaine (L. 2003) -information non-divulguée (ADPIC) -théorie filigrane dr. dauteur (Cass) autres aspects (dénigrement, …) 1382 Code civ. – 94/3-5 LPCC protection Il faut trouver une autre base légale que la norme « ouverte » des pratiques déloyale !

16 9 mai 200816 Doctrine Puttemans, A., Droits intellectuels et concurrence déloyale, Bruylant, Brussel, 2000 Dessard, D., Laction en cessation et les droits de propriété intellectuelle, in: Gillardin, J. et Putzeys, D., Les Pratiques du commerce, Brussel, Publications FUSL, 1997, 149 e.v. Gotzen, F., De norm van de eerlijke handelsgebruiken en de intellectuele rechten, in: Stuyck, J. en Wytinck, P. (ed.), De nieuwe wet handelspraktijken, Brussel, Kluwer, 1992, 259 e.v. Londers, G., Onrechtmatig imiteren, kopiëren en aanhaken, in: Stuyck, J. (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1997, 187 e.v. Stuyck, J., Vrijheid van mededinging en intellectuele rechten: praktische problemen in de grijze zone tussen verboden nabootsing en toegelaten kopie, in: Gotzen, F., Marques et concurrence, Brussel, Bruylant, 1998, 9 e.v.

17 9 mai 200817 Vincent Wellens Avocat barreau de Bruxelles Chercheur associé au Centre de Droit de la Consommation (Université Catholique de Louvain) 14, rue Erasme L - 1468 Luxembourg Tél. : (352) 40 78 78-388 Fax : (352) 40 78 04-540 vincent.wellens@arendt-medernach.com