Internet et contrat de travail : Enjeux et solutions Karl Delwaide, avocat/associé (Avec la collaboration de M. Vincent Cérat Lagana, étudiant en droit)

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1 Internet et contrat de travail : Enjeux et solutions Karl Delwaide, avocat/associé (Avec la collaboration de M. Vincent Cérat Lagana, étudiant en droit)

2 2 Internet en milieu de travail : où sarrête la tolérance et où commencent les sanctions? Lemployeur peut-il être responsable du comportement virtuel de ses employés? Doit-il établir et appliquer une politique pour éviter sa responsabilité et faire respecter ses exigences? Facebook, Twitter et les nouveaux sites de réseautage: Quen est-il? Internet : un incontournable en milieu de travail

3 © Fasken Martineau, 2009 Usage personnel : Tolérance ou sanctions

4 4 Usage personnel : un vrai problème? Laccès entraîne les excès. Les employés ont la possibilité dutiliser leur poste à des fins personnelles, jusquà impact sur leur prestation de travail (Art. 2085 C.c.Q.). Un tel agissement de lemployé peut entraîner une rupture du lien de confiance. Quest-ce que lemployeur doit tolérer et où doit-il sévir?

5 5 Usage personnel : Les facteurs à considérer La durée de lutilisation à des fins personnelles. La nature de lutilisation à des fins personnelles. Les facteurs aggravants et atténuants.

6 6 La durée de lusage personnel Il sagit détablir si lemployé a « volé » du temps et dans quelle mesure. Bourassa et Ville de La Tuque (2009 / C.R.T.) –96% de lutilisation du poste = fins personnelles. Moyenne de 90 minutes par jour; –Congédiement sans progression des sanctions; –Existence dune politique de contrôle dont le plaignant était au courant. Syndicat des employés municipaux de Beloeil et Ville de Beloeil (2007 / T.A.) –3 heures dutilisation personnelle par jour : 40% du temps de travail; –Congédiement sans progression des sanctions; –Existence dune politique. Certaines permissions, mais le plaignant a dépassé les limites.

7 7 La durée de lusage personnel (suite) Bell Canada et Association canadienne des employés de téléphone (2000 / T.A.) : –Étalement sur plusieurs mois de lenvoi de courriels personnels, certains avec du matériel pornographique; –Larbitre tient compte du peu de temps consacré à lenvoi dun courriel; –Aucune mention dune politique dans la décision; –Congédiement annulé, suspension de trois mois.

8 8 La nature de lutilisation à des fins personnelles Au-delà du simple « vol de temps » et de son étendue, la nature des sites consultés a aussi un impact. Deux situations entraîneront des sanctions même si lutilisation est de plus courte durée : –Consultation de sites à matériel pornographique ou offensant; –Exploitation dune entreprise personnelle à laide du matériel informatique.

9 9 Consultation de sites pornographiques ou offensants Souvent, labus dusage personnel dInternet au travail est lié à la consultation de sites pornographiques. Mais, même de courte durée, la consultation dun site pornographique pourra entraîner des sanctions. Centre de réadaptation Lethbridge et Syndicat des physiothérapeutes et des thérapeutes en réadaptation physique du Québec (2004 / T.A.) : –Une journée pendant laquelle il y a eu visite de certains sites pornographiques; –Connaissait très bien la politique, avait siégé au comité qui la adoptée; –Entraîne une suspension de cinq jours.

10 10 Consultation de sites pornographiques ou offensants (suite) En matière de consultation de sites pornographiques, la nature de lemploi et de lentreprise a aussi un impact. Syndicat des Cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 et La Ronde (Six Flags) (2004 / T.A.) –Larbitre considère comme facteur aggravant le caractère familial de lentreprise. Entre la consultation ponctuelle de courriels ou de résultats sportifs et celle de pornographie, il y a un monde de différence.

11 11 Exploitation dune entreprise, manque de loyauté Lexploitation dune entreprise personnelle à partir du réseau informatique de lemployeur entraînera aussi des sanctions. Collège Ahuntsic et Syndicat du personnel de soutien du Collège Ahuntsic (2007 / T.A.) –Il ne sagit pas dun vol de temps considérable; –Sauf que lemployé exploite une entreprise et participe à une OSBL à partir de son poste de travail; –Ses cartes daffaires pour lentreprise personnelle comprennent même ladresse courriel de lemployeur; –Il réclame pourtant du temps supplémentaire; –Aucune mention dune politique claire; –Suspension de trois semaines.

12 12 Facteurs aggravants et atténuants Haut degré dautonomie = Grande confiance. Lusage personnel sera plus sévèrement puni dans une telle situation. Tenir compte du dossier disciplinaire et de lancienneté. Lusage dInternet à des fins personnelles a-t-il vraiment eu un impact négatif sur la qualité du travail de lemployé? Finalement, lemployé était-il au courant de linterdiction? Existait-il une politique claire au sein de lentreprise? Existait-il plutôt une culture permissive?

13 13 Facteurs aggravants et atténuants (suite) Lhonnêteté et la bonne foi de lemployé sont déterminantes. Lemployé qui ment, se montre évasif ou cache son usage personnel pourra subir une sanction plus sévère. Notamment, le fait de cacher ses traces, deffacer son historique de navigation. –Syndicat du personnel de soutien de la Seigneurie des Mille-Îles et Commission scolaire de la Seigneurie des Mille-Îles (2008 / T.A.); –Syndicat des spécialistes et professionnels dHydro- Québec et Hydro-Québec (2007 / T.A.).

14 14 Une politique claire est souhaitable La question de la politique de lemployeur est particulièrement intéressante. Il sagit : –Dassurer un certain encadrement et déviter les abus pour assurer une productivité à laquelle lemployeur est en droit de sattendre. Mais aussi : –Déviter que lusage de linformatique ne devienne une source de responsabilité pour lemployeur ou nait des effets néfastes sur la réputation de son entreprise.

15 © Fasken Martineau, 2009 Responsabilité, politique dusage et application

16 16 Le contrôle de la prestation de travail Lexistence ou labsence dune politique dutilisation dInternet a un impact sur les sanctions possibles en matière dusage à des fins personnelles. Labsence de politique peut entraîner des comportements non sanctionnés. Lemployé utilisant Internet à des fins personnelles croira son comportement toléré. Gilles et Ciba Spécialités chimiques Canada inc. (2008 / C.R.T.) : –Le code de conduite de lentreprise suggérait le congédiement; –Mais aucune politique claire sur linformatique; –Sanction moins sévère parce que lemployé ne savait pas.

17 17 Responsabilité et réputation de lentreprise Quelles sont les questions auxquelles lemployeur fait face en matière de responsabilité? Ère du Web 2.0 = Tous ont la possibilité décrire, de créer, de se prononcer sur Internet. Les conséquences peuvent être importantes. –Responsabilité de lemployeur pour la faute de son employé; –Diffamation dans les cas où lemployeur exploite un blogue, un babillard, un site dinformation, etc.; –Atteinte à la réputation de lentreprise par lemployé ou lex-employé.

18 18 La responsabilité du commettant Si lemployé commet une faute par son comportement sur le Web, lemployeur peut-il tout de même être tenu responsable? Principe de larticle 1463 C.c.Q. : le commettant est tenu de réparer le préjudice causé par la faute de ses préposés dans lexécution de leurs fonctions; il conserve, néanmoins, ses recours contre eux. La critère de lexécution des fonctions est primordial. Lemployé agit-il au bénéfice de lemployeur?

19 19 La responsabilité du commettant (suite) Lemay c. Dubois (2005 / C.Q.) : –Dubois devait informer Lemay de la diffusion dun reportage à son sujet; –Elle a plutôt affiché le tout sur le babillard public dun site Internet en précisant des détails « qui ne respectent pas le droit de la demanderesse au respect de sa vie privée. »; –Dubois utilise le matériel informatique de son employeur pour commettre la faute; –Lemployeur nest pas responsable. Dubois na pas respecté les directives et na pas agi dans lintérêt de lemployeur.

20 20 La responsabilité du commettant (suite) Inform Cycle Ltd. c. Rebound Inc., (2007/Alta. QB) –Draper travaillait pour le demandeur et travaille maintenant pour Rebound; –En utilisant la connexion Internet de Rebound, Draper enregistre le nom de domaine informcycle.com et le redirige vers un site de pornographie homosexuelle; –Inform poursuit Rebound en faisant valoir la responsabilité du commettant; –Inform allègue que Rebound navait pas de politique relative à lutilisation dInternet, donnait une grande autonomie à Draper et a bénéficié de son comportement puisquelle est concurrente dInform; –Cet argument est rejeté au stade de lirrecevabilité. Draper a agi pour son propre compte et dans son seul intérêt.

21 21 La responsabilité de lemployeur en matière de harcèlement Syndicat des travailleuses et travailleurs en garderie de Montréal et Laval (CSN) et Centre de la petite enfance La garderie du Manoir inc. (2007/T.A.) : –Congédiement dune éducatrice pour avoir « frappé un enfant »; –Lemployeur est tenu de réintégrer léducatrice à la suite dune sentence arbitrale; –Lemployeur crée un site Internet avec une pétition contre la violence en garderie; –Une affiche indique lexistence de ce site avec le nom et la photo de la plaignante; –Larbitre conclut à lexistence de harcèlement psychologique.

22 22 La responsabilité de lemployeur en matière de harcèlement (suite) Davison c. Nova Scotia Safety Association (2005/N.S.H.R.B.I.D.) : –Plainte de harcèlement sexuel fondée sur plusieurs évènements; –Lemployée entre dans le bureau de son supérieur et aperçoit une photo de femme nue sur son écran; –Le supérieur imprime la photo trouvée sur Internet et lexhibe aux employés masculins du bureau; –Responsabilité de lemployeur pour le comportement du supérieur en matière de harcèlement sexuel; –Le tribunal se fonde sur les principes de larrêt de la Cour suprême dans Robichaud c. R. (1987/CSC).

23 23 Atteinte à la réputation et diffamation Arpin c. Grenier (2004 / C.Q.) : –Le défendeur publie un texte sur un forum de discussion; –Fait un parallèle entre la Crise doctobre et les idées de certains membres du gouvernement dont le premier ministre; –Met le nom et le logo de son employeur avec sa propre signature électronique; –Poursuite en dommages-intérêts par lemployeur (devenu ex-employeur); –Lemployeur a gain de cause. Allègue notamment dommages à son entreprise quant à ses efforts de financement.

24 24 Atteinte à la réputation et diffamation (suite) Cogeco Câble Canada inc. et Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 3624 (2001 / T.A.) : –Lemployé utilise une adresse IP flottante appartenant à son employeur pour pénétrer le système dun compétiteur; –Lemployé communique ses découvertes aux médias; –Suspension confirmée de lemployé, notamment parce que son comportement aurait pu avoir des conséquences néfastes pour son employeur.

25 25 Mieux vaut encadrer : La nécessité dune politique claire Pour contrer : –La baisse de productivité; –Les chances que lentreprise soit responsable du comportement de ses employés; –Une atteinte à limage de lemployeur par un employé. Doit inclure : –Interdictions; –Sanctions; –Explications; –Modalités dapplication.

26 26 La politique dusage : ses interdictions Lemployeur rappelle que lutilisation dInternet et du courriel est limitée à lexécution des fonctions de lemployé. Il peut tolérer à titre de privilège une utilisation limitée, raisonnable et qui ne pose aucun préjudice à lemployeur. La liste de chaque interdiction précise sera dressée à même la politique dusage. La politique rappellera le devoir de tout employé de ne pas communiquer dinformation confidentielle. Lorsque le secret professionnel est en jeu, la politique insistera sur la responsabilité de le respecter. La politique prévoira les sanctions applicables.

27 27 Politique dusage : autres éléments à prévoir Lemployeur doit indiquer que les usagers renoncent à invoquer leur droit à la vie privée à légard de toute information visionnée, créée, emmagasinée, envoyée ou reçue à laide des outils informatiques de lentreprise. Lemployeur devra mettre en place un système où laccès à des outils informatiques est protégé par un mot de passe. La politique indiquera les dispositions prises pour assurer la confidentialité des renseignements par le contrôle de lutilisation des outils informatiques.

28 28 Lapplication de la politique Lemployeur doit faire appliquer la politique quil a adoptée. Il doit donc informer les employés de lexistence de ces politiques et donc : –Faire des rappels occasionnels; –Prévoir un avis lorsque lemployé se connecte; –Requérir un geste positif dacceptation de la part de lemployé. Les moyens utilisés doivent cependant être raisonnables et appliqués de façon uniforme. On ne peut cibler un employé, sauf sil y a des motifs raisonnables de croire à une violation des règles applicables (Bridgestone / Firestone, 1999 / C.A.).

29 29 La surveillance électronique des employés Quen est-il de la possibilité dexercer une surveillance électronique sur les employés? Tout est question dexpectative raisonnable de la vie privée et du caractère objectivement raisonnable de la surveillance. Plusieurs facteurs entrent alors en jeu : –Quel type dactivité surveille-t-on? Privée ou professionnelle? –Quel est lenvironnement de travail? Facteur le plus important : une politique claire élimine ou réduit considérablement lexpectative de vie privée.

30 30 La surveillance électronique des employés Alliance de la fonction publique du Canada et Musée des beaux- arts du Canada (2002/T.A.) : –Employé suspendu en raison de lutilisation de son ordinateur à des fins personnelles; –Lemployeur a découvert la situation en faisant examiner lusage par le service de technologie de son entreprise et par une firme externe; –Lemployé fait valoir une intrusion à sa vie privée; –On décide quil nest pas abusif de vérifier si la politique de lentreprise quant à lusage de linformatique est respectée. Lemployé connaissait la politique. Dans lensemble, la jurisprudence récente appuie une faible expectative de vie privée quant à lutilisation du matériel informatique de lemployeur : –Ghattas c. École nationale de théâtre du Canada (2006/CS); –Syndicat des travailleuses et travailleurs de Resto-Casino de Hull (F.E.E.S.P.-C.S.N.) (section Hilton Lac Leamy) et Hilton Lac Leamy (2004/T.A.).

31 © Fasken Martineau, 2009 Facebook et les sites de réseautage

32 32 Les nouveaux sites de réseautage Nouveaux sites de réseautage : –Facebook; –Twitter; –LinkedIn; –Second Life. Ces sites viennent sajouter au phénomène déjà bien en place des blogues dopinions personnelles. Posent leur propres enjeux : –Une ligne mince entre la vie au travail et la vie privée; –Une mine dinformations sur les employés?

33 33 Vie au travail c. vie privée Exemple Facebook : Chaque personne a son profil personnel; Peut ajouter des « amis »; Communiquer, envoyer des messages, organiser des évènements. De véritables opportunités soffrent à lemployeur qui peut encourager lusage des sites de réseautage par ses employés : Développement des affaires; Publicité.

34 34 Vie au travail c. vie privée (suite) Dune part, le site de réseautage sera utilisé pour les fins de lemployeur. Dautre part, lemployé en fera sûrement un usage personnel : goûts personnels, état desprit, commentaires sur une situation, etc. « One consequence of this new business model is that the division between work and personal life will become even more blurred, to the point where it may be non-existent…» (Melanie R. BUECKERT, The law of employee monitoring in Canada).

35 35 Une mine dinformation sur les employés Découvrir des informations sur ses employés en consultant des blogues ou des sites de réseautage? Montour Ltée et Syndicat des employées et employés de la Cie Montour (CSN), (2006/T.A.) : –Lemployé écrit dans un groupe de discussion sur Internet quil est très bien payé et passe la moitié de ses quarts de travail à jouer aux cartes; –Un fournisseur de lentreprise découvre le message et communique la situation à lemployeur; –Le congédiement est confirmé.

36 36 Une mine dinformation sur les employés (suite) Alberta c. Alberta Union of Provincial Employees (2008/Alta grievance arbitration) : –Lemployée exploite un blogue sur lequel elle insulte des collègues et son employeur; –Lemployeur découvre le blogue par hasard et congédie lemployée; –Le congédiement est confirmé. EV Logistics c. Retail Wholesale Union, Local 580 (2008/British Columbia Collective Agreement Arbitration) : –Lemployé exploite un blogue sur lequel on retrouve des propos racistes, le blogue réfère à lemployeur et lidentifie; –Découvert par lemployeur grâce au courriel anonyme dun autre employé offensé; –Suspension de lemployé.

37 37 Une mine dinformation sur les employés (suite) Cette réalité trouve aussi application en matière daccidents de travail. Renaud et Ali Excavation, (2009/C.L.P.) : –Le travailleur, un manœuvre, demande à la C.L.P. de déclarer quil a subi une maladie professionnelle; –Épicondylite bilatérale et syndrome du tunnel carpien bilatéral; –On retrouve sur sa page Facebook des message quil a lui-même émis et par lesquels il indique avoir fait une visite chez « Docteur cool » et avoir « peinturé sa maison »; –Cet élément est admis en preuve et il est déclaré que Renaud na pas subi de lésions professionnelles.

38 38 Me Karl Delwaide (514) 397-7563 kdelwaide@fasken.com Karl Delwaide tient à remercier Vincent Cérat Lagana, étudiant en droit, pour sa collaboration à la préparation de cette conférence. Merci de votre attention