28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou.

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1 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

2 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Les fondements du secret Le serment dHippocrate (Hippocrate est né en Grèce en - 460 avant JC et décédé à lâge de 90 ans) " Je jure par Apollon m é decin, par Esculape, Hygie et Panac é e, par tous les dieux et toutes les d é esses, et je les prends à t é moin que, dans la mesure de mes forces et de mes connaissances, je respecterai le serment et l'engagement é crit suivant : Tout ce que je verrai ou entendrai autour de moi dans l exercice de mon art ou hors de mon minist è re et qui ne devra pas être divulgu é, je le tairai et le consid é rerai comme un secret » Dans de nombreux pays, dont la France, le serment d'Hippocrate est prêté par les médecins avant de commencer à exercer. Le secret professionnel

3 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou « LE DROIT CANONIQUE » Les canons 983 et suivants du Code de droit canonique font du secret de confession un secret Les canons 983 et suivants du Code de droit canonique font du secret de confession un secret inviolable Le secret sacramentel est inviolable. C est pourquoi il est absolument interdit au confesseur de trahir en quoi que ce soit un p é nitent par des paroles ou d une autre mani è re et pour quelque cause que ce soit ( ….) Sujet de réflexion pour le juriste et le moraliste car la notion de secret doit sefforcer de concilier tant le droit que la morale Le secret professionnel

4 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Le petit Robert définit le secret comme un ensemble de connaissances et dinformations qui doivent être réservées à quelques-uns et que le détenteur ne doit pas révéler. Le concept de secret recouvre deux réalités : un cercle fermé et une obligation de se taire. - un savoir partag é et prot é g é - Le secret professionnel

5 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Le secret est d abord un contre-pouvoir Il est l espace qui r é siste à l investigation du public. Il est la part qui prot è ge du regard inquisiteur de la soci é t é. Le secret est l é l é ment central du principe de confiance légitime parce qu il n y a pas de d é fense possible si celui à qui je me confie me trahit, livre mes secrets à mon adversaire ou à l accusation ! Les personnes tenues au secret sont qualifi é es de « confidents nécessaires » notion qui s applique à tous ceux dont la profession ou la fonction suscite ou exige la confiance des tiers Le secret professionnel

6 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Le respect de la vie priv é e est non seulement une exigence morale mais aussi une exigence l é gale. Il constitue, le cas é ch é ant, un é l é ment fondamental des droits de la d é fense. « Le bon fonctionnement de la soci é t é veut que le malade trouve un m é decin, le plaideur un d é fenseur, le catholique un confesseur, mais ni le m é decin, ni l avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n é taient assur é es d un secret inviolable » Commentaire de l article 378 du code p é nal du p é naliste É mile Gar ç on Il importe donc que ces confidents n é cessaires soient astreints à la discr é tion et que le silence leur soit impos é sans condition ni r é serve, car personne n oserait plus s adresser à eux si l on pouvait craindre la divulgation du secret confi é. Ce secret est donc absolu et dordre public Le secret professionnel

7 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La confidence : élément déterminent de la confiance La confidence, du mot latin confidentia, nest pas synonyme du secret. La confidence n est en r é alit é que la communication du secret dans laquelle la confiance est un é l é ment d é terminent. Lobligation de secret est établie pour assurer la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou de certaines fonctions Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation, cette obligation de secret s'impose comme un devoir de l é tat de ces professions ou de ses fonctions. Cette obligation de secret est g é n é rale et il n'appartient à personne de s en affranchir. C'est une position de principe qui s'applique au secret professionnel en général. Le secret professionnel

8 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La dimension é thique et morale n est pas é trang è re à l honorabilit é de certaines professions qui requi è rent la v é rit é comme condition d efficacit é. Le privil è ge de confidentialit é est la condition même du secret professionnel. C est un droit fondamental qui confirme le caract è re absolu du secret professionnel. Il peut é galement faire é chec à l article 10 du Code civil qui oblige chacun à apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la v é rit é. Le Professeur de droit Marie-Anne FRISON-ROCHE, d é finit la d é ontologie comme « un ensemble de prescriptions de bons comportements professionnels tels qu on l attend de tout bon professionnel [ … ] c est- à -dire une personne comp é tente, efficace et dans laquelle on peut avoir confiance ». Le secret professionnel

9 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La d é finition du secret professionnel selon le petit Robert est la suivante : lobligation de ne pas divulguer des faits confidentiels appris dans lexercice de la profession, hors des cas prévus par la loi. Le secret professionnel est la transposition du secret au sens commun dans le cadre professionnel o ù il est é rig é en norme. Ainsi, le professionnel a-t-il non seulement le droit mais aussi l'obligation d'opposer un refus à la divulgation du secret. Le secret professionnel est une règle déontologique et une obligation légale. Le secret professionnel

10 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Le Législateur na pas nommément désigné les professionnels astreints au secret Le l é gislateur de 1992 s est gard é de d é signer nomm é ment les professionnels astreints au secret. Le secret professionnel rel è ve en principe de la comp é tence l é gislative. Tel est du moins le sens formel de l article 226-13 du Nouveau Code p é nal (ex-article 378 du Code p é nal) : La r é v é lation d une information à caract è re secret par une personne qui en est d é positaire soit par é tat ou par profession, soit en raison d une fonction ou d une mission temporaire, est punie d un an d emprisonnement et de 15 000 uros d amende. Ainsi, l avocat, le notaire, l expert-comptable, le banquier, le m é decin, l assistante sociale, le ministre du culte, pour ne citer que ceux-l à, sont-ils soumis à la même r è gle : le secret professionnel. Le secret professionnel

11 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Le secret partagé : Une pratique nécessaire Le secret est partag é lorsque les professionnels sont amen é s à se communiquer, en é quipe, des informations relevant du secret professionnel. Il en va souvent dans l int é rêt du patient ou du client d être pris en charge par une é quipe pluridisciplinaire. Dans ce cas une conception trop stricte du secret professionnel serait une entrave à la pratique. Cela rappelle la formule d Alexis DE TOCQUEVILLE dans l Ancien R é gime et la R é volution : « Une r è gle rigide, une pratique molle ». Extrait du Code de commerce Art 822-15 Lorsqu'une personne morale é tablit des comptes consolid é s, les commissaires aux comptes de la personne morale consolidante et les commissaires aux comptes des personnes consolid é es sont, les uns à l' é gard des autres, lib é r é s du secret professionnel. Ces dispositions s'appliquent é galement lorsqu'une personne é tablit des comptes combin é s. Le secret professionnel

12 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Si les personnes tenues au secret professionnel n ont pas l obligation de d é noncer un d é lit, elles peuvent toutefois le faire apr è s avoir é t é d é li é es du secret par l autorit é comp é tente. Il existe é galement des hypoth è ses o ù les professionnels sont oblig é s de d é noncer un d é lit ou divulguer un secret professionnel. Quel en est le sens et la port é e ? Il ressort que même le client dans l int é rêt duquel le secret est institu é ne peut pas obliger le professionnel à le divulguer. Si l on admet que le professionnel n est pas li é par la volont é du ma î tre du secret (le client ou le patient) alors on peut conclure que le secret professionnel revêt un caract è re g é n é ral et absolu. Le secret professionnel

13 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou D un côt é, il y a le secret professionnel qui est « d ordre public » qui sous-entend une id é e d int é rêt g é n é ral. Lequel int é rêt g é n é ral r é side dans le concept même du secret professionnel. D un autre côt é, il y a l int é rêt g é n é ral de la Justice (la d é cision é clair é e, juste et é quitable). Que choisir ? On peut convenir avec J.-P. SARTRE que « se taire c est être complice » La divulgation du secret ne constitue un d é lit que si elle est d é lib é r é e. Le secret professionnel

14 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La sécurité des données sensibles Les données des professionnels astreints au secret doivent être protégées Les donn é es sensibles tombent naturellement dans le domaine du secret professionnel. L informatisation des entreprises met en relief les limites de la confidentialit é. La s é curit é des donn é es à caract è re personnel (les informations relatives au client, au patient … ) est une pr é occupation. Cette situation se trouve être une menace pour le secret professionnel. La protection des bases de donn é es des professionnels astreints au secret s av è re ainsi n é cessaire. Le secret professionnel

15 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Garantir l int é grit é du secret professionnel dans un environnement num é ris é revient à garantir une protection efficace des donn é es qui en sont les objets. L obligation qui p è se sur le professionnel est une obligation de moyens Il ne devra r é pondre de l effusion de l information confidentielle à sa charge que s il n avait pas pris les mesures n é cessaires à sa protection. Le secret professionnel

16 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Un partage é largi du secret professionnel ? L interm é diaire garde envers les tiers le secret le plus absolu sur ce qu'il a vu ou entendu au cours de son expertise. L interm é diaire technique ne doit être tenu de communiquer les é l é ments d'identification des utilisateurs de ses services qu' à la seule requête de l'autorit é judiciaire, dans les conditions pr é vues par la loi. Il ne peut se d é partir du secret qu'avec l'accord des parties et si la loi le permet. D è s lors qu il acc è de à des informations confidentielles dont les gardiens r é guliers ne sont pas autoris é s à les lui donner, l atteinte au secret est consomm é e, ipso facto. Le secret professionnel

17 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Concerne toute op é ration dont l identit é du donneur d ordre ou du b é n é ficiaire reste douteuse malgr é les diligences effectu é es. Les professionnels d é sign é s par la loi (article L 562-1 du code mon é taire et financier) parmi les quels figurent les experts comptables et les commissaires aux comptes jouent un rôle essentiel dans la lute contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. Il n existe pas de d é finition juridique du soup ç on Les professionnels assujettis sont tenus de d é clarer à TRACFIN les sommes ou op é rations qu ils estiment sur la base de la connaissance qu ils ont de leur client, de leur exp é rience et de leur analyse personnelle de la situation donn é e, susceptibles de provenir du trafic de stup é fiants, de la fraude aux int é rêts financiers, de la corruption …..(article 562-2 du code mon é taire et financier) Le secret professionnel

18 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou L article 226-13 pr é voit l existence de trois é l é ments constitutifs de l infraction de violation du secret professionnel, à savoir : - une information à caract è re secret ; - une personne d é positaire d une telle information ; - une r é v é lation de cette information. Le secret professionnel

19 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Une information à caractère secret Le nouveau Code P é nal va plus loin que l ancien article 378 puisqu il ne s agit plus uniquement du secret express é ment confi é, mais de tout ce que le professionnel a vu, entendu, surpris, compris ou devin é... Le secret professionnel

20 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Une personne dépositaire dune information à caractère secret soit par é tat, soit par profession, soit en raison d une fonction ou d une mission temporaire. Il ne s agit plus de lister un certain nombre de professions puisqu on peut être soumis au secret professionnel en fonction de son é tat, de sa profession ou de sa fonction temporaire ou permanente. L innovation du Nouveau Code P é nal (N.C.P.) tient dans l introduction à côt é du crit è re de fonction, du crit è re de la mission. Le secret professionnel

21 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La violation dune information à caractère secret Pour la jurisprudence, la r é v é lation est un fait volontaire ayant pour cons é quence directe ou indirecte de faire conna î tre à un tiers ce qui rel è ve du secret professionnel. C'est donc un délit intentionnel. Il doit s'agir d'une personne qui avait conscience qu'elle passait outre son obligation de se taire même si elle n'avait pas l'intention de nuire. Le secret professionnel

22 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou La révélation obligatoire concerne les situations dans lesquelles la personne à qui l'on a confi é un secret peut ou doit parler. soit parce qu'elle a é t é dispens é e de l'obligation de secret, soit parce que la loi justifie qu'elle parle, soit encore parce qu'une autorit é, c'est- à -dire la justice, impose la divulgation du secret. CE N EST PLUS LE BAVARDAGE QUI EST PUNI, C EST LE SILENCE Le secret professionnel

23 28 janvier 2006 CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou Les limites du secret professionnel Les professionnels qui sont tenus au secret professionnel en sont d é li é s : Dans les cas d informations ouvertes contre eux, Dans les cas de poursuites engag é es à leur encontre par les pouvoirs publics, Dans les actions intent é es devant les chambres de disciplines d un ordre professionnel Sur r é quisition du procureur de la R é publique Le secret professionnel