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Association professionnelle des ingénieurs du Gouvernement du Québec Le droit de surveillance de lemployeur et lutilisation des réseaux sociaux : le juste.

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1 Association professionnelle des ingénieurs du Gouvernement du Québec Le droit de surveillance de lemployeur et lutilisation des réseaux sociaux : le juste équilibre entre la protection des droits du salarié et le droit de gérance de lemployeur Par Jean-Luc Dufour, avocat 12 mars 2013

2 1 Introduction : 1.Quelques notions de présentation : 1.1Situations et moyens de surveillance pouvant opposer les droits de lemployeur et ceux du salarié en matière de surveillance : installation de caméras sur les lieux de travail; surveillance hors des lieux de travail; surveillance des conversations téléphoniques; surveillance de lutilisation des équipements informatiques (courriels et utilisation du web); surveillance par GPS; surveillance biométrique.

3 2 1.2La situation particulière de lutilisation de Facebook : « Facebook est un réseau social sur Internet permettant à toute personne possédant un compte de créer son profil et dy publier des informations, dont elle peut contrôler la visibilité par les autres personnes, possédant ou non un compte. Lusage de ce réseau sétend du simple partage dinformations dordre privé (par le biais de photographies, liens, textes, etc.) à la constitution de pages et de groupes visant à faire connaître des institutions, des entreprises ou des causes variées. Lintégralité des informations publiées sur ces deux supports, à linverse du profil, peut être consultée par nimporte quel internaute sans quil soit nécessaire douvrir un compte (à lexception cependant des noms des membres qui sont occultés en partie dans ce cas). » Selon Wikipédia, ce système de réseau social se définit de la manière suivante :

4 3 Landry et Provigo Québec inc. (Maxi & Cie), 2011 QCCLP 1802 : : Fonctionnement et usages : « [31] [...] Facebook Facebook est un réseau social sur Internet permettant à toute personne possédant un compte de publier des informations, dont elle peut contrôler la visibilité par les autres personnes, possédant ou non un compte. […]

5 4 Fonctionnement Comme application de réseau social, Facebook permet à ses utilisateurs dentrer les informations personnelles et dinteragir avec dautres utilisateurs. Les informations susceptibles dêtre mises à disposition du réseau concernent létat civil, les études et les centres dintérêt. Ces informations permettent de retrouver des utilisateurs partageant les mêmes intérêts. Ces derniers peuvent former des groupes et y inviter dautres personnes. Les interactions entre membres incluent le partage de correspondance et de documents multimédias. […] Usages Facebook propose à ses utilisateurs des fonctionnalités optionnelles appelées « applications », représentées par de petites boîtes superposées sur plusieurs colonnes qui apparaissent à laffichage de la page de profil de lutilisateur. Ces applications modifient la page de profil de lutilisateur. Ces applications modifient la page de lutilisateur et lui permettent de présenter ou échanger des informations aux personnes qui visiteraient sa page. [...] »

6 5 : Controverses : « [31] [...] Espace public ou privé? Suite à divers procès, dont un en novembre 2010, il apparaît que Facebook est un espace public, et que dans le cadre de la relation employé-employeur, « le droit dexpression existe dans et hors du lieu du travail, mais il y a ensuite appréciation faite par le juge sur le caractère abusif ou non des propos. » et que « la jurisprudence rappelle que la liberté dexpression a pour corollaire la responsabilité de ceux qui en usent. Il sagit de lexécution loyale du contrat, qui impose a discrétion tant vis-à-vis des tiers que des collègues : on a le droit de sexprimer sans que cela conduise à des abus. » »

7 6 2.La prémisse de départ : le droit de gérance vs les droits fondamentaux des salariés : Il faut concilier les intérêts de lemployeur dans son droit dexploiter son entreprise et le droit du salarié de voir ses droits individuels, garantis par la Charte, protégés dans le cadre de sa relation avec son employeur. Sophie ROMPRÉ, La surveillance de lutilisation dinternet au travail, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2009, p. 52 et 53 : « […] À cet égard, il est important de souligner que les pouvoirs de lemployeur ne peuvent être exercés quen relation avec les obligations que doivent remplir les employés. En dautres mots, toute directive, surveillance ou autre type de manifestation du pouvoir de contrôle et de direction de lemployeur doit avoir un rapport direct avec la prestation des obligations des employés. […] »

8 7 3.Ainsi, lemployeur « bénéficie » des obligations du salarié découlant de larticle 2088 C.c.Q. : « Le salarié, outre qu'il est tenu d'exécuter son travail avec prudence et diligence, doit agir avec loyauté […] » Arpin c. Grenier, 2004 CanLII (QC CQ) : « [33] La jurisprudence mentionne que l'employé doit s'abstenir de tout acte qui pourrait causer des torts à son employeur. Elle enseigne également que plus la responsabilité du poste de l'employé est grande, plus l'intensité de cette obligation de bonne foi et de loyauté est élevée. Quant à la doctrine, l'auteur Robert P. Gagnon précise : …l'intensité de l'obligation de loyauté variera selon la nature des fonctions et responsabilités confiées aux salariés, ceux qui assument des responsabilités de direction dans l'entreprise ou qui en sont des employés-clés étant tenus à une obligation plus lourde, apparentée à celle des mandataires envers leurs mandants. Dans tous les cas, le salarié doit s'interdire un comportement malhonnête envers son employeur ou de nature à porter atteinte à sa réputation sans motif valable. »

9 8 4.Dun autre côté, le salarié bénéficie de la protection de ses droits fondamentaux. 4.1La protection de sa vie privée : Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C- 12 : « 5. Toute personne a droit au respect de sa vie privée. […] 9.1. Les libertés et droits fondamentaux s'exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. »

10 9 Code civil du Québec : « 3. Toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit à la vie, à l'inviolabilité et à l'intégrité de sa personne, au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée. […] 35. Toute personne a droit au respect de sa réputation et de sa vie privée. […] 36. Peuvent être notamment considérés comme des atteintes à la vie privée d'une personne les actes suivants : 1° Pénétrer chez elle ou y prendre quoi que ce soit; 2° Intercepter ou utiliser volontairement une communication privée; 3° Capter ou utiliser son image ou sa voix lorsqu'elle se trouve dans des lieux privés; 4° Surveiller sa vie privée par quelque moyen que ce soit; 5° Utiliser son nom, son image, sa ressemblance ou sa voix à toute autre fin que l'information légitime du public; 6° Utiliser sa correspondance, ses manuscrits ou ses autres documents personnels. »

11 10 R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, p. 46 : « [L]a vie privée peut se définir comme le droit du particulier de déterminer lui-même quand, comment et dans quelle mesure il diffusera des renseignements personnels le concernant [...] » Sophie ROMPRÉ, La surveillance de lutilisation dinternet au travail, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2009, p. 77 : « La notion de vie privée, […] le droit dêtre laissé seul, englobe aujourdhui le fait de ne pas faire lobjet dune surveillance, […] le droit à lanonymat, […] le droit de contrôler laccès à sa personne et aux renseignements qui nous concernent. »

12 11 Travailleuses et travailleurs unis de lalimentation et du commerce, section locale 501 et Provigo Distribution inc. (Centre de distribution St-François), D.T.E. 2009T-712 (T.A.) : « [53] […] La sphère de la vie privée dune personne sétend dailleurs au-delà de son domicile et existe donc même sur les lieux du travail. […] » Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006, p. 20 : « Ainsi, la Cour insiste sur le fait que le droit à la protection de la vie privée subsiste en milieu de travail, on ne peut « écarter du domaine de la protection de la vie privée une communication ou une information personnelle pour le seul motif quelle est survenue ou a été obtenue en milieu de travail, en cours demploi. Il faut pousser plus loin lanalyse pour déterminer les circonstances particulières où cette communication ou information personnelle a été véhiculée. »

13 12 La publication de la photo dune personne sans son consentement, alors que cette personne peut être identifiée (droit à limage), constitue une atteinte au droit à la vie privée, puisque le droit à la vie privée comprend le droit à limage : Aubry c. Éditions Vice-Versa, [1998] 1 R.C.S. 591 : « 52 Dans laffaire Godbout c. Longueuil (Ville), la Cour suprême a décidé que la protection accordée à la vie privée vise à garantir une sphère dautonomie individuelle relativement à lensemble des décisions qui se rapportent à des «choix de nature fondamentalement privée ou intrinsèquement personnelle» (par. 98). Dans la mesure où le droit à la vie privée consacré par lart. 5 de la Charte québécoise cherche à protéger une sphère dautonomie individuelle, ce droit doit inclure la faculté de contrôler lusage qui est fait de son image puisque le droit à limage prend appui sur lidée dautonomie individuelle, cest- à-dire sur le contrôle qui revient à chacun sur son identité. »

14 13 Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C 12 : « 46. Toute personne qui travaille a droit, conformément à la loi, à des conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé, sa sécurité et son intégrité physique. » droit 4.2Le droit à des conditions de travail justes et raisonnables :

15 14 droit 4.3Le droit à la protection de sa dignité : Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C 12 : « 4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation. » Code civil du Québec : « Lemployeur, [...] doit prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger [...] la dignité du salarié. »

16 15 5.Le droit de surveillance de lemployeur : Les motifs raisonnables de lemployeur doivent exister comme préalables à la surveillance du salarié. Sur les lieux de travail (art. 46, C.d.l.p.) Hors les lieux de travail (art. 5, C.d.l.p.) Lutilisation de moyens de surveillance doit le moins possible porter atteinte aux droits fondamentaux du salarié.

17 Surveillance par caméra sur les lieux de travail : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006, p. 60 : « Il est important de préciser que, contrairement à ce que lon pourrait penser, les arbitres ayant rendu des décisions sous le régime provincial québécois ont eu tendance, en matière de vidéosurveillance, à fonder leurs décisions non pas sur le droit au respect de la vie privée, mais plutôt sur le droit à des conditions de travail justes et raisonnables (art. 46 Charte québécoise) ou sous langle de latteinte à la dignité du travailleur (art. 4 Charte québécoise). » Analysée sous langle des articles 4 et 46 de la Charte :

18 17 Vifan Canada inc. et Syndicat des travailleuses et travailleurs de Vifan Canada inc. (CSN), D.T.E. 2007T-698 (T.A.) : « [19]De façon générale, il est reconnu que les lieux de travail ne sont pas a priori des lieux visés par la protection de la vie privée […] sauf exception évidemment. […] […] [23]Il faut retenir de cet extrait quune surveillance complète et constante des salariés sera généralement perçue comme une condition de travail déraisonnable. » Il faut des motifs raisonnables liés à la gestion sécuritaire de lentreprise; Il faut que lemployeur ait recours à une surveillance ponctuelle… reposant toujours sur des motifs raisonnables la justifiant, comme le vol ou des comportements inadéquats des salariés; Linstallation de caméras dans un but strictement préventif ne sera pas autorisée si présence dobligations conventionnelles de lemployeur et des salariés syndiqués.

19 18 Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006, p. 66 et 67 : « Pour conclure cette section, nous faisons appel à larbitre Jobin qui, en 2005, résumait ainsi les principes qui se dégagent maintenant de la jurisprudence à légard de la vidéosurveillance. (1)La surveillance par caméra doit se fonder sur un ou des motifs réels et sérieux. Lemployeur doit démontrer quil existe un problème actuel ou contemporain, substantiel et continu. Ce sera le cas par exemple dune épidémie de vols ou de sabotages à répétition. (2)Il doit exister une forte probabilité que la surveillance par caméra aidera à régler ou élucider le problème éprouvé. Il sagit du critère de nécessité. Il peut donner lieu à lexamen de moyens denquête alternatifs. Ces derniers devraient être inaccessibles ou inefficaces pour que lon puisse recourir à la surveillance par caméra. (3)Il doit exister un lien direct entre le problème que lon cherche à résoudre et lutilisation que lon fait de la caméra. En dautres termes, lexistence dun problème nautorise pas une surveillance générale à tous égards. Cette surveillance doit être dirigée sur le foyer du problème, aux endroits clés. (4)La surveillance exercée doit porter atteinte le moins possible au droit dun salarié dexercer ses fonctions sans être constamment capté par la caméra. »

20 Surveillance par caméra hors des lieux de travail : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006, p. 85 : « La vidéofilature, incursion grave dans le territoire du salarié, consiste généralement à faire suivre et à filmer, pendant une certaine période, un employé accidenté du travail ou en assurance salaire afin de démontrer que son état de santé physique ou psychique est moins grave que ce que lon a fait croire à lemployeur. Bref, que cette personne est apte à travailler et quelle reçoit des prestations sans droit. La vidéofilature sert donc à recueillir des images, des conversations et autres informations qui pourront éventuellement servir de preuve contre la personne salariée. » Définition de vidéofilature :

21 20 Principes de base découlant de laffaire Syndicat des travailleurs(euses) de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c. Trudeau, [1999] R.J.D.T (C.A.), p. 35 et 36 : « […] la surveillance à lextérieur de létablissement peut être admise si elle est justifiée par des motifs rationnels et conduite par des moyens raisonnables, comme lexige larticle 9.1 de la Charte québécoise. Ainsi, il faut dabord que lon retrouve un lien entre la mesure prise par lemployeur et les exigences du bon fonctionnement de lentreprise ou de létablissement en cause […]. Il ne saurait sagir dune décision purement arbitraire et appliquée au hasard. Lemployeur doit déjà posséder des motifs raisonnables avant de décider de soumettre son salarié à une surveillance. Il ne saurait les créer a posteriori, après avoir effectué la surveillance en litige. [...] Au niveau du choix des moyens, il faut que la mesure de surveillance, notamment la filature, apparaisse comme nécessaire pour la vérification du comportement du salarié et que, par ailleurs, elle soit menée de la façon la moins intrusive possible. […] »

22 21 Stéphane LACOSTE, « La protection de la vie privée : impacts et expérience en relations de travail dans le secteur privé québécois et fédéral », Développements récents en droit du travail du Service de la formation continue du Barreau du Québec, vol. 333, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 47, à la p. 79 : « En bref, pour pouvoir recourir à la filature (avec ou sans vidéo) un employeur doit avoir un motif sérieux, et non de simples soupçons ou simplement un désir de « vérifier ». Il doit au surplus prendre des moyens raisonnables qui portent le moins possible atteinte au droit à la vie privée. Lemployeur doit donc faire la preuve de la rationalité de ses motifs et de la proportionnalité des moyens utilisés. »

23 22 Il faut des moyens de surveillance qui sont le moins attentatoires au droit fondamental du salarié à sa vie privée; Il faut des motifs raisonnables; En résumé : Il faut démontrer la rationalité des motifs vs la proportionnalité des moyens utilisés;

24 23 La recevabilité de cette preuve est assujettie à certaines règles : « La présentation d'un élément matériel, pour avoir force probante, doit au préalable faire l'objet d'une preuve distincte qui en établisse l'authenticité. Cependant, lorsque l'élément matériel est un document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (chapitre C-1.1), cette preuve d'authenticité n'est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l'article 5 de cette loi. » Code civil du Québec :

25 24 Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006,, p. 88 : « En résumé, selon la Cour, la surveillance à lextérieur de létablissement comporte une atteinte apparente à la vie privée. Néanmoins, elle peut être admise pourvu que : lemployeur ait des motifs sérieux de croire à une fraude; les motifs naient pas été créés a posteriori; dautres moyens aient été utilisés pour obtenir la preuve avant de recourir à la filature; la filature ait été menée de façon raisonnable (la moins intrusive possible) dans un laps de temps limité. »

26 25 Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006,, p. 100 à 102 : « 1) Il est important de sassurer que la bande vidéo est authentique, inaltérée, fiable et que les images sont suffisamment nettes : une personne qui a vu lévénement peut, par exemple, témoigner de lexactitude de la représentation sensorielle ou un expert peut témoigner de la fiabilité du procédé utilisé. […] 2)Peut-on identifier de façon certaine les personnes sur la vidéo ? […] 3)La preuve matérielle a-t-elle été altérée ? […] 4)Le rythme des images est-il normal ? […] 5)A-t-on utilisé un téléobjectif ou un zoom ? […] 6)Quel est le cadrage de limage ? […] »

27 Surveillance des conversations téléphoniques : Distinguer trois situations : 1)Enregistrement dune conversation téléphonique par un tiers à linsu des deux interlocuteurs : Srivastava c. Hindu Mission of Canada (Québec) Inc., [2001] R.J.Q. 111 (C.A.) : Une surveillance illégale peut être considérée comme une atteinte à larticle 46 de la Charte; Il faut des motifs raisonnables; Lemployeur peut être passible de dommages.

28 27 « [27] […] Le droit au respect de la vie privée est un droit dapplication et dinterprétation contextuelles et le fait de lexécution du travail dans des lieux contrôlés par lemployeur ou contrôlés par le client chez qui lemployeur a dépêché le salarié a un effet réducteur sur les expectatives légitimes de vie privée dun individu, dans lexercice de ses fonctions (encore que ces expectatives doivent être appréciées au regard de lensemble des circonstances et puissent varier selon les espèces, comme le rappelle laffaire Srivastava). Et même lorsque ces expectatives sont importantes et réelles, lemployeur peut tout de même, dans certains cas, simmiscer dans la vie privée dun salarié sans pour autant violer larticle 35 C.c.Q. ou larticle 5 de la Charte québécoise. De façon générale, une telle intrusion sera permise lorsque la loi le prévoit ou lorsquelle répond aux critères suivants : 1) lemployeur cherche à atteindre par ce moyen un objectif légitime et important; 2) la mesure est rationnellement liée à lobjectif recherché; 3) il ny a pas dautres moyens raisonnables datteindre lobjectif, lintrusion ou limmixtion devant par ailleurs être la plus restreinte possible. […] »

29 28 2)Enregistrement dune conversation téléphonique par lun des interlocuteurs à linsu de lautre : Cadieux c. Service de gaz naturel Laval inc., [1991] R.J.Q (C.A.) : Cela ne constitue pas une atteinte au droit à la protection de la vie privée. 2)Enregistrement dune conversation téléphonique par lun des interlocuteurs à linsu de lautre : Cela ne constitue pas une atteinte au droit à la protection de la vie privée.

30 29 3)Écoute et enregistrement dune conversation téléphonique hors les lieux de travail : Mascouche (Ville de) c. Houle, [1999] R.J.Q (C.A.), p : « En lespèce, Mme Houle utilisait son téléphone sans fil à partir de sa résidence privée en dehors des heures normales de bureau, et il est clair quelle pouvait raisonnablement sattendre à ce que ses conversations restent privées et ne soient entendues que par son interlocuteur, quel quil soit. Ses communications téléphoniques ont été enregistrées à son insu par un tiers qui nétait pas partie à la conversation, pas plus quau litige lopposant à la Ville. Il ne sagit pas ici dun cas où lun des interlocuteurs procède à lenregistrement clandestin dune conversation ou encore dun cas où un employeur enregistre clandestinement les conversations dun de ses employés faites sur les lieux et pendant les heures de travail. Une maison dhabitation constitue sans doute lendroit où lattente raisonnable dune personne en matière de vie privée est la plus élevée. […] En lespèce, le droit à la vie privée de lintimée a été enfreint, et ce, tant en vertu de la charte canadienne, de la charte québécoise que du code civil. Les agissements de M. Guilbault constituaient clairement une fouille abusive, au sens des articles 8 de la charte canadienne et 24.1 de la charte québécoise. […] Le comportement de M. Guilbault a également violé larticle 5 de la charte québécoise, de même que la protection quoffre le code civil au droit à la vie privée. […] »

31 30 La recevabilité en preuve de ces enregistrements est assujettie à certaines règles : Code civil du Québec : « La déclaration qui a été enregistrée sur ruban magnétique ou par une autre technique d'enregistrement à laquelle on peut se fier, peut être prouvée par ce moyen, à la condition qu'une preuve distincte en établisse l'authenticité. Cependant, lorsque l'enregistrement est un document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (chapitre C-1.1), cette preuve d'authenticité n'est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l'article 5 de cette loi. »

32 31 Il faut donc : établir lidentité des interlocuteurs; établir lauthenticité de lenregistrement; établir aussi la fiabilité de lenregistrement; établir laudibilité et lintelligibilité du contenu; être en mesure de fournir une copie à la partie adverse pour fins dexamen ou dexpertise.

33 32 CONCLUSION : Yves ST-ANDRÉ, « Le respect du droit à la vie privée au travail : mythe ou réalité? », dans Service de la formation continue du Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail (2004), vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 53, à la p. 70 : « Ainsi, les tribunaux considèrent que lenregistrement par le salarié dune conversation téléphonique avec lemployeur sur un sujet se rapportant aux relations de travail ne constitue pas une atteinte au respect de la vie privée puisquil ne sagit pas dun échange relevant de la vie privée mais se rattachant plutôt au cadre de la relation employeur-salarié. Dans le même ordre didée, lemployeur peut également procéder à lenregistrement de sa conversation ou échange avec le salarié dans le cadre des relations de travail. »

34 Surveillance des équipements informatiques : Deux concepts juridiques: Un premier courant voulant que le droit de surveillance repose sur le droit de propriété de lemployeur sur lesdits équipements informatiques; Un concept qui préconise lanalyse de la validité de ces moyens de surveillance sous langle dun compromis entre le respect à la vie privée et les prérogatives de lemployeur.

35 34 Le premier concept découle du droit américain : Karen ELTIS, « La surveillance du courrier électronique en milieu de travail : le Québec succombera t-il à linfluence de lapproche américaine? », Revue de droit de McGill, vol. 51, 2006, p. 477, à la p. 478 : « En contrepartie, aux États-Unis, la loi confère aux employeurs le droit presque absolu de surveiller lutilisation de lInternet par leurs employés, pourvu quils divulguent cette pratique. Sinspirant de la notion volontariste du « employment at will » selon laquelle lemployé cède ses droits contractuellement en acceptant lemploi, ainsi quen vertu des droits de propriété de lemployeur, les tribunaux américains se concentrent uniquement sur la suffisance de lavis en question, et non sur le respect des libertés fondamentales, telle la dignité humaine. Lapproche sexplique par le fait que les droits de la personnalité demeurent inconnus dans le système américain. »

36 35 Le deuxième concept découle du droit français : Sophie ROMPRÉ, La surveillance de lutilisation dInternet au travail, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, p. 58 et 59 : « Le droit français nous apprend que le pouvoir de contrôle de lemployeur, sur lutilisation dInternet et sur les courriels de ses salariés, reste pour linstant assis sur un compromis entre la vie privée du salarié et les prérogatives de lemployeur. Si le salarié veut éviter toute atteinte à sa vie privée, il veillera à conserver un caractère strictement professionnel à ses courriels et à sa présence sur Internet. Lemployeur prendra, lui, toutes les dispositions pour que son personnel soit préalablement informé de la surveillance et du contrôle possible du contenu de leur ordinateur. »

37 36 Quen est-il en droit québécois? Lemployeur a le droit de surveiller lutilisation que font ses employés des outils informatiques confiés à leur responsabilité. Bien que lemployeur soit le propriétaire des outils informatiques en question, ce nest pas en raison de son droit de propriété quil possède un droit de surveillance de lutilisation que font les employés de leurs équipements informatiques. Contrairement à nos voisins américains où le droit de surveillance est autorisé uniquement sur le fondement du droit de propriété de loutil informatique, le droit québécois applicable en la matière penche pour une application plus sociale du droit de surveillance, laquelle se rapproche des principes en vigueur en droit français. En effet, notre approche du droit de surveillance se situe beaucoup près de lapproche française qui préconise une expectative légitime du respect du droit à la vie privée.

38 37 Principes qui gouvernent la surveillance des équipements informatiques mis à la disposition des salariés par lemployeur : S. LEFEBVRE, « Naviguer sur Internet au travail : et si on nageait en eaux troubles? » dans Service de la formation continue du Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail (2008), vol. 293, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 53, à la p. 60 : « […] le contrôle de lutilisation de lordinateur à des fins personnelles sera soumis aux mêmes principes établis par la Cour dappel en matière de vidéosurveillance. Nous retiendrons alors que dans lentreprise : lordinateur est mis à la disposition de lemployé pour les fins de son travail, et non à des fins personnelles; lorsquil est au travail, lemployé a donc une expectative de respect de sa vie privée ou de confidentialité plus restreinte; en conséquence, le droit au respect de la vie privée ne saurait empêcher lemployeur de contrôler la prestation de travail des employés sil a des motifs raisonnables de le faire. »

39 38 De ces principes découlent trois constats : La première voulant que lemployé, se voyant confier un ordinateur qui appartient habituellement à lemployeur doit, en regard de son obligation de loyauté précitée, ne lutiliser que pour des fins professionnelles. À cet effet, lemployeur peut donc recueillir les données informatiques pour surveiller et contrôler les activités de ses employés. La deuxième est à leffet que dans les circonstances où lemployeur veut surveiller lutilisation des équipements informatiques quil met à la disposition de ses employés, il faut quil ait des motifs raisonnables pour le faire, lobjectif ultime, il ne faut pas se le cacher, étant dans de telles circonstances, limposition dune mesure disciplinaire au salarié fautif. La troisième est à leffet quen dépit de son obligation de loyauté, le salarié utilise lordinateur à des fins personnelles. Comme le soulignait larbitre Jean-Pierre Lussier dans laffaire Bell Canada, « ce serait faire lautruche que ne pas admettre que lutilisation de lInternet ait pu servir quelquefois à des fins personnelles pour plusieurs employés ».

40 39 En résumé : Université Laval et Association du personnel administratif professionnel de lUniversité Laval (APAPUL), D.T.E. 2011T-189 (T.A.) : « [60] Un article intitulé Naviguer sur Internet au travail : et si un nageait en eaux troubles [précité] aborde la question du droit dun employeur dexaminer le contenu de lordinateur mis à la disposition dun salarié, et notamment ses courriels. Lauteur écrit : [page 7] Même si le salarié a le devoir de ne pas détourner lutilisation de loutil informatique mis à sa disposition, cest-à-dire de ne pas en faire un usage personnel déraisonnable, il en résulte que les fichiers consultés par celui-ci, tout comme lenvoi ou la réception de courrier électronique, peuvent être emmagasinés sur un disque dur et être consultés à linsu de ce dernier par lemployeur.

41 40 Toutefois, cette prérogative ne doit sutiliser que lorsque lemployeur entretient des doutes ou des motifs raisonnables de penser que son employé utilise lordinateur de la compagnie à des fins autres que professionnelles, afin par exemple de mettre sur pied une compagnie concurrente. Ce faisant, il serait justifié den vérifier le contenu, en retenant notamment les services dun expert en la matière. [Caractères gras ajoutés] [61] Le droit positif nexclut donc pas de manière absolue quun employeur puisse consulter les courriels dun employé au travail à linsu de ce dernier et sans non plus que pareille initiative porte nécessairement atteinte au respect dû à la vie privée de lintéressé. »

42 41 Exemple dexpectative de vie privée : Université Laval et Association du personnel administratif professionnel de lUniversité Laval (APAPUL), D.T.E. 2011T-189 (T.A.) : « [66] Vu ce contexte, à lévidence, en écrivant à son président syndical, madame X sattendait à communiquer avec lui de manière confidentielle et privée, comme elle la affirmé à linstruction. Si elle navait pas voulu, ni ne sétait pas attendue à ce que son geste restât privé et son identité préservée, elle aurait agi différemment. En tout cas, sûrement pas par écrit. Autre chose sûre, elle croyait son envoi à labri de toute indiscrétion de la direction. »

43 42 Lordonnance de type Anton Piller et les données informatiques : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006,, p. 142 et 143 : « En 1985, le juge britannique Donaldson a décrit les ordonnances Anton Piller comme « larme nucléaire » du droit. En fait, lordonnance de type Anton Piller qui porte le nom du demandeur dans linstance où une ordonnance de ce type a été émise pour la première fois est en quelque sorte le jumelage de linjonction et de la saisie avant jugement afin de préserver des éléments de preuve avant le procès. Issue de la common law, lordonnance de type Anton Piller a été reconnue, en 2002, par la Cour dappel du Québec comme étant compatible avec les règles du Code de procédure civile du Québec et de la Charte des droits et libertés de la personne. Le but de cette ordonnance est dempêcher le défendeur de faire disparaître ou détruire la preuve visée par lordonnance et que lon désire protéger en vue dun litige et qui serait sûrement perdue ou détruite si un avis était donné au défendeur. » Essentiellement, lordonnance autorise donc les représentants du demandeur à pénétrer dans les locaux daffaires ou autres lieux du défendeur et à effectuer les recherches nécessaires à la saisie de tout élément de preuve. « Un refus par le défendeur de se laisser saisir, de collaborer ou de permettre laccès aux lieux est passible doutrage au tribunal. » Il va sans dire que la demande dordonnance est faite en labsence de la partie défenderesse et ce nest quau moment où les représentants du demandeur se présentent chez la défenderesse que celle-ci prend connaissance de lémission dune ordonnance contre elle. »

44 43 Celanese Canada inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36 : « [1] Le juge Binnie Lordonnance Anton Piller ressemble étrangement à un mandat de perquisition privé. Aucun préavis nest donné à la partie quelle vise. En fait, les défendeurs nen prennent normalement connaissance quau moment de sa signification et de son exécution, sans avoir eu la possibilité de la contester ou de contester la preuve sur laquelle elle repose. Il se peut même que le défendeur ignore complètement quune instance est en cours. Aucune autorité publique ne se voit confier lexécution de lordonnance, laquelle autorise plutôt une partie privée à exiger que la partie adverse la laisse entrer dans ses locaux pour quelle puisse y effectuer une perquisition-surprise destinée à lui permettre de saisir et de conserver des éléments de preuve susceptibles détayer ses allégations dans un litige privé. Ce recours extraordinaire nest justifié que dans le cas où le demandeur dispose dune preuve prima facie solide et peut démontrer que, selon les faits, il y a tout lieu de croire quà défaut de cette ordonnance des éléments de preuve pertinents risquent dêtre détruits ou supprimés de quelque autre manière. La partie visée par une ordonnance Anton Piller devrait bénéficier dune triple protection : une ordonnance soigneusement rédigée décrivant les documents à saisir et énonçant les garanties applicables notamment au traitement de documents privilégiés; un avocat superviseur vigilant et indépendant des parties, nommé par le tribunal; un sens de la mesure de la part des personnes qui exécutent lordonnance. […] »

45 44 Règles en présence dune politique de surveillance : Diane VEILLEUX, « Le droit à la vie privée – sa portée face à la surveillance de lemployeur », [2000] 60 R. du B., p. 6, à la p. 27 : « […] une politique de lemployeur avisant les personnes salariées quil se réserve le droit de prendre connaissance de leurs courriels, de leurs correspondances électroniques ou de leurs appels téléphoniques ne permet pas de nier à la personne salariée une attente subjective raisonnable de vie privée quant au contenu de ces échanges. […] »

46 45 Principe préconisé par les employeurs en matière de politique de surveillance des courriels : Louis BARIBEAU, « Internet et le milieu du travail », Le Journal du Barreau du Québec, vol. 33, numéro 19, 15 novembre 2001 : « Avec lutilisation dInternet en milieu de travail, la meilleure solution pour prévenir les problèmes est ladoption dune politique dentreprise à cet égard. Elle est particulièrement utile pour diminuer lexpectative de vie privée des employés. En effet, cette expectative de vie privée est un critère utilisé fréquemment par les tribunaux pour déterminer jusquoù va le droit de surveillance de lemployeur. Pour quune telle politique ait des effets juridiques, il faut quelle soit claire, sans équivoque, quelle soit raisonnable et, le cas échéant, compatible avec les dispositions de la convention collective.

47 46 À la lumière de la jurisprudence, Me Boulet recommande quune telle politique dentreprise prévoie notamment que les équipements informatiques soient la propriété de lemployeur et que les systèmes électroniques soient utilisés uniquement pour les fins du travail. Si lusage personnel est permis, la politique en définit les limites. Rien ne doit être confidentiel : les messages électroniques peuvent être interceptés et les sites Internet visités par lemployé peuvent être identifiés par lemployeur; lutilisation de ces systèmes doit se faire sans discrimination ou mauvais goûts; et lutilisation dérogatoire des systèmes peut mener à des sanctions disciplinaires, incluant le congédiement. Me Boulet conseille aussi aux employeurs de faire signer cette politique par les employés et de leur en remettre une copie. De plus, « nous ne le dirons jamais assez souvent, sans une application uniforme, la politique sur lutilisation des systèmes électroniques de lemployeur na pratiquement aucune utilisé. » »

48 47 Les règles découlant de la décision de la Cour suprême dans laffaire R. c. Cole, 2012 CSC 53 : « [2] Les ordinateurs qui sont utilisés dune manière raisonnable à des fins personnelles quils se trouvent au travail ou à la maison contiennent des renseignements qui sont significatifs, intimes et qui ont trait à lensemble des renseignements biographiques de lutilisateur. [...] [3] Bien que les politiques et les pratiques en vigueur dans le milieu de travail puissent réduire lattente du particulier en matière de respect de sa vie privée à légard dun ordinateur de travail, les réalités opérationnelles de ce genre ne font pas à elles seules disparaître complètement lattente : la nature des renseignements en jeu expose les préférences, intérêts, pensées, activités, idées et recherches de renseignements de lutilisateur individuel. [...] [17] [...] Cette politique restreignait non seulement lutilisation des ordinateurs portatifs par les élèves, mais mettait également en garde les utilisateurs de ne pas sattendre au respect de la vie privée à légard de leurs fichiers. [...]

49 48 [47] Les ordinateurs qui sont utilisés à des fins personnelles, indépendamment de lendroit où ils se trouvent ou de la personne à qui ils appartiennent, « renferment les détails de notre situation financière, médicale et personnelle » (Morelli, par. 105). Cela est particulièrement vrai lorsque, comme en lespèce, lordinateur sert à naviguer sur le Web. Les appareils connectés à Internet « révèlent [...] nos intérêts particuliers, préférences et propensions, enregistrant dans lhistorique et la mémoire cache tout ce que nous recherchons, lisons, regardons ou écoutons dans lInternet » [...]. [49] [...] Toutefois, contrairement à larrêt Morelli, la présente affaire concerne un ordinateur portatif fourni pour le travail et non un ordinateur personnel trouvé dans une résidence privée. [50] Le Manuel des politiques et procédures du conseil scolaire affirmait non seulement la propriété du matériel informatique, mais également des données stockées sur celui-ci : [traduction] « Les systèmes informatiques et lensemble des données et messages générés ou traités avec le matériel du conseil scolaire sont considérés comme la propriété du [conseil scolaire], et ne sont pas la propriété des utilisateurs des ressources informatiques ».

50 49 [51] Bien que la propriété des biens soit une considération pertinente, elle nest pas déterminante (R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, par. 22). [...] [53] [...] Quoi que prescrivent les politiques, il faut examiner lensemble des circonstances afin de déterminer si le respect de la vie privée constitue une attente raisonnable dans ce contexte particulier [...]. [54] En lespèce, les réalités opérationnelles du milieu de travail de M. Cole militent à la fois pour et contre lexistence dune attente raisonnable en matière de respect de la vie privée. Pour, car les politiques écrite et la pratique proprement dite permettaient à M. Cole dutiliser à des fins personnelles lordinateur portatif fourni pour son travail. Contre, car les politiques et la réalité technologique lempêchaient dexercer un contrôle exclusif sur les renseignements personnels quil choisissait dy enregistrer, et sur laccès à ceux-ci. »

51 50 Conclusion : En résumé, lemployeur a le droit de surveiller un employé en raison des objectifs de bon fonctionnement de son entreprise et ce, à condition quil ait au préalable des motifs raisonnables de craindre une utilisation détournée des outils informatiques quil fournit au salarié concerné par cette surveillance. Toutefois, ce droit de surveillance, en raison des composantes reliées à la vie privée, ne peut reposer uniquement sur le droit de propriété de lemployeur sur les équipements informatiques.

52 Surveillance par GPS : Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, L.R.Q., c. C 1.1 : « 43. Nul ne peut exiger que l'identité d'une personne soit établie au moyen d'un procédé ou d'un dispositif qui porte atteinte à son intégrité physique. À moins que la loi le prévoie expressément en vue de protéger la santé des personnes ou la sécurité publique, nul ne peut exiger qu'une personne soit liée à un dispositif qui permet de savoir où elle se trouve. »

53 52 Travailleuses et travailleurs unis de lalimentation et du commerce, section locale 501 et Provigo Distribution inc., D.T.E. 2009T-712 (T.A.) : « [42] Avec respect pour lopinion contraire, je suis davis que larticle 43 ninterdit pas la présentation en preuve des faits révélés par le système décrit plus haut. […] Or, avec ce système, aucune personne nest liée à un dispositif. Ce nest pas le salarié qui est lié au système mais bien le camion. Dans notre cas, lemployeur nexige pas par exemple que le salarié porte constamment à sa ceinture un téléphone qui permet de le localiser. […] Ce que ce système recueille, ce sont des données relatives au camion et non les activités du chauffeur dans le camion ou à lextérieur de ce dernier. Le chauffeur nest pas « lié », uni, ligoté au système. Il est dailleurs significatif que, dans le texte précité de Poulin et Trudel, on ne retient que lexemple du bracelet de localisation, alors que les systèmes GPS ou le système en cause dans le présent dossier sont très largement connus depuis quelques années. »

54 53 Interprétation jurisprudentielle à partir dune clause particulière de convention collective : Syndicat des employées et employés de métiers dHydro-Québec, section locale 1500 – SCFP (FTQ) et Hydro-Québec, D.T.E. 2009T- 273 (T.A.) : « ARTICLE 38 – SURVEILLANCE ET VIE PRIVÉE Les systèmes électroniques de guet, dobservation et découte sont utilisés dans le but de protéger lentreprise à légard dactes dommageables tels que : le vol, la fraude, la déprédation, les dommages à la propriété. En aucun temps ces systèmes ou tout autre système électronique ne peuvent servir à recueillir une preuve à lappui de mesures disciplinaires à lexception de celles imposées à la suite dactes de la nature de ceux mentionnés précédemment Toute intrusion dans la vie privée des employés par les systèmes décrits au paragraphe précédent est interdite si ce nest dans le but mentionné à ce paragraphe. »

55 54 Application de la clause vs le vol de temps : Syndicat des employées et employés de métiers dHydro-Québec, section locale 1500 – SCFP (FTQ) et Hydro-Québec, D.T.E. 2009T- 273 (T.A.) : « [15] […] Or, larticle permet à lEmployeur de recueillir de la preuve par une surveillance électronique, dans les cas suivants : « le vol, la fraude, la déprédation, les dommages à la propriété ». [16] Il appert donc, sous réserve de la preuve au fond, que lEmployeur était justifié dutiliser la surveillance électronique visée par larticle 38 de la convention collective, afin de recueillir de la preuve au sujet du plaignant. […] »

56 Surveillance biométrique : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006,, p. 153 et 154 : « Cest lensemble des techniques permettant lidentification dune personne sur la base de caractères physiologiques propres à chaque individu ou de traits comportementaux automatiquement reconnaissables et vérifiables. Très puissante, elle implique la numérisation et le stockage de données extrêmement personnelles. Il existe deux types de technique biométrique. La biométrie physiologique est basée sur lidentification de traits physiques particuliers qui sont uniques à chaque personne (voix, iris ou rétine, pouce, forme de la main, forme du visage). La biométrie comportementale repose sur lanalyse de certains comportements dune personne comme la dynamique de sa signature (vitesse de déplacement du stylo, accélération, pression exercée, inclinaison, manière de marcher, manière de taper sur un clavier, pression exercée sur les touches, vitesse de frappe). À ces deux catégories, nous pouvons ajouter létude des traces biologiques regroupant lanalyse de lADN, du sang et des odeurs. Mentionnons aussi que de nouvelles techniques sont en développement telles que la forme de loreille et la thermographie faciale. » Définition :

57 56 Loi sur le cadre juridique des technologies de linformation, L.R.Q., c. C 1.1 : « 44. Nul ne peut exiger, sans le consentement exprès de la personne, que la vérification ou la confirmation de son identité soit faite au moyen d'un procédé permettant de saisir des caractéristiques ou des mesures biométriques. L'identité de la personne ne peut alors être établie qu'en faisant appel au minimum de caractéristiques ou de mesures permettant de la relier à l'action qu'elle pose et que parmi celles qui ne peuvent être saisies sans qu'elle en ait connaissance. Tout autre renseignement concernant cette personne et qui pourrait être découvert à partir des caractéristiques ou mesures saisies ne peut servir à fonder une décision à son égard ni être utilisé à quelque autre fin que ce soit. Un tel renseignement ne peut être communiqué qu'à la personne concernée et seulement à sa demande. Ces caractéristiques ou mesures ainsi que toute note les concernant doivent être détruites lorsque l'objet qui fonde la vérification ou la confirmation d'identité est accompli ou lorsque le motif qui la justifie n'existe plus.

58 La création d'une banque de caractéristiques ou de mesures biométriques doit être préalablement divulguée à la Commission d'accès à l'information. De même, doit être divulguée l'existence d'une telle banque qu'elle soit ou ne soit pas en service. La Commission peut rendre toute ordonnance concernant de telles banques afin d'en déterminer la confection, l'utilisation, la consultation, la communication et la conservation y compris l'archivage ou la destruction des mesures ou caractéristiques prises pour établir l'identité d'une personne. La Commission peut aussi suspendre ou interdire la mise en service d'une telle banque ou en ordonner la destruction, si celle-ci ne respecte pas ses ordonnances ou si elle porte autrement atteinte au respect de la vie privée. »

59 58 Syndicat des travailleurs de Mométal (C.S.N.) et Mométal inc., D.T.E. 2001T-919 (T.A.) : « Description du système : […] Linstrument, on la vu, nenregistre pas les empreintes digitales de la personne salariée. Elle ne fait que mémoriser, sous forme dune formule binaire, certaines caractéristiques de la main (largeur, épaisseur, longueur). À mon avis, cette exigence de lemployeur ne viole pas le droit à lintégrité (art. 1) et au respect à lintégrité physique (art. 46) prévus à la Charte québécoise. […] » (p. 10) Dun mécanisme classique de poinçon, lemployeur annonçait quil utiliserait un système de poinçon-main :

60 59 « Puisque ce temps de travail est une donnée capitale pour les deux parties, le contrôle de celui-ci est donc inévitable dans lexécution du contrat de travail. […] » (p. 15) Existence dun « motif raisonnable » : « […] Même si le résultat binaire obtenu après la conversion algorithmique des mensurations de la main dun salarié peut être considéré comme un « renseignement personnel » parce quil « concerne une personne physique et permet de lidentifier » (art. 2) […] » (p. 16) Pas une contravention à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q., c. P 39.1 :

61 60 6. Recevabilité en preuve des moyens de surveillance : Code civil du Québec : « La preuve de tout fait pertinent au litige est recevable et peut être faite par tous moyens Le tribunal doit, même d'office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l'utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Il n'est pas tenu compte de ce dernier critère lorsqu'il s'agit d'une violation du droit au respect du secret professionnel. »

62 61 Les tribunaux doivent répondre à deux questions : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006,, p. 95 à 97 : « (1)Les conditions dans lesquelles lélément de preuve a été obtenu portent- elles atteinte aux droits et libertés fondamentaux? (2)Lutilisation de cette preuve est-elle susceptible de déconsidérer ladministration de la justice? La preuve sera écartée seulement si la réponse aux deux questions est affirmative. Autrement dit, si lune des conditions nest pas remplie, la preuve est admissible. Le professeur Léo Ducharme lexplique en ces termes : « Pour quun tribunal puisse se fonder sur larticle 2858 C.c.Q. pour écarter une preuve illégalement obtenue, il faut la réunion de deux conditions : lélément de preuve doit avoir été obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et, en deuxième lieu, lutilisation de cet élément de preuve doit être susceptible de déconsidérer ladministration de la justice. » […]

63 62 Quoi quil en soit, les tribunaux doivent évaluer si la justice serait plus déconsidérée en rejetant quen admettant cette preuve. Force nous est de constater que dans presque tous les cas, les arbitres et les commissaires estiment plutôt que la justice serait plus déconsidérée par lexclusion de la preuve dans la mesure où cela empêcherait une partie de faire toute la lumière sur les faits en litige. Le raisonnement est simple. Si larticle 2757 du Code civil du Québec stipule bien que le tribunal doit rejeter un élément de preuve susceptible de déconsidérer ladministration de la justice, le tribunal, lui, doit ordonner la production déléments de preuve lui permettant de découvrir la vérité. À ce sujet larbitre Foisy, écrit : « Bien quon aurait pu, dans un premier temps, croire que la mise en preuve dun élément obtenu dans le non-respect du droit à la vie privée enchâssé dans la Charte québécoise des droits créait une présomption que ladministration de la justice était par ce fait déconsidérée, ce nest pas ce que le Code civil énonce à larticle 2858, ni ce que nous enseigne la jurisprudence. Il faut balancer dune part limportance du droit enchâssé dans la Charte qui est violé et la manière dont ce droit a été violé dune part et, dautre part, le droit de faire éclater la vérité dans le contexte où cette vérité fera présumément voir le plaignant comme un fraudeur. »

64 63 Lapplication de larticle 2858 C.c.Q. repose sur les considérations précédemment énoncées en matière de surveillance : Syndicat des travailleuses et travailleurs du CSSS du Sud de Lanaudière (CSN) et Centre de santé et de services sociaux du Sud de Lanaudière, D.T.E. 2009T-253 (T.A.) : « […] la gravité de la violation aux droits fondamentaux, tant en raison de sa nature, de son objet, de la motivation et de lintérêt juridique de lauteur de la contravention que des modalités de sa réalisation, est-elle telle quil serait inacceptable quune cour de justice autorise la partie qui la obtenue de sen servir pour faire valoir ses intérêts privés? »

65 64 Mascouche (Ville de) c. Houle, [1999] R.J.Q (C.A.), p : « Le juge du procès civil est convié à un exercice de proportionnalité entre deux valeurs : le respect des droits fondamentaux, dune part, et la recherche de la vérité, dautre part. Il lui faudra donc répondre à la question suivante : La gravité de la violation aux droits fondamentaux, tant en raison de sa nature, de son objet, de la motivation et de lintérêt juridique de lauteur de la contravention que des modalités de sa réalisation, est-elle telle quil serait inacceptable quune cour de justice autorise la partie qui la obtenue de sen servir pour faire valoir ses intérêts privés? Exercice difficile sil en est, qui doit prendre appui sur les faits du dossier. Chaque cas doit donc être envisagé individuellement. Mais, en dernière analyse, si le juge se convainc que la preuve obtenue en contravention aux droits fondamentaux constitue un abus du système de justice parce que sans justification juridique véritable et suffisante, il devrait rejeter la preuve. »

66 65 7.Les effets de Facebook dans le domaine des relations de travail : 7.1Devant la CLP, à titre de preuve de laccomplissement par le travailleur de gestes incompatibles avec sa lésion professionnelle : Règlement sur la preuve et la procédure de la Commission des lésions professionnelles : « 27. La Commission ne peut retenir, dans sa décision, un élément de preuve que si les parties ont été à même d'en commenter ou d'en contredire la substance. »

67 66 Borowski et Ciara Technologies, 2011 QCCLP 5705 : Les faits : « [4] Le travailleur demande de déclarer que le trouble de ladaptation avec humeur anxieuse et dépressive dintensité modérée, diagnostiqué chez lui par le psychiatre Serge Gauthier, constitue une récidive, rechute ou aggravation de la lésion professionnelle quil a subie le 28 janvier »... à savoir une entorse lombaire. Or, selon la preuve, les douleurs lombaires dont le travailleur dit être victime ne peuvent être à lorigine dune récidive.

68 67 Les conséquences pour le salarié de la preuve récupérée sur sa page Facebook : « [34] En contre-interrogatoire, le travailleur affirme quil ne pratique pas de sports, tels le golf, le basketball et le soccer. On lui présente des extraits émanant du réseau social Facebook, sur lequel il possède une page personnelle. Il se reconnaît sur une photographie en train de jouer au golf. En date du 25 avril 2010, sur ce réseau social, il émet le commentaire suivant : « Drive range golf is awesom » [sic]. À ce sujet, le travailleur affirme quil ne sagissait que dun coup de pratique visant la prise de ladite photographie, et quil na pas frappé beaucoup de balles en raison de ses douleurs lombaires. [...] [36] On lui présente également des photographies, toujours tirées du réseau social Facebook, sur lesquelles il se reconnaît en train de jouer au soccer le 3 août À ce sujet, le travailleur précise quil na joué au soccer quà une seule reprise, dans le cadre dune partie amicale « avec léglise » qui a duré environ une heure. Par la suite, il a eu mal au dos pendant quelques jours. [...]

69 68 [59] En ce qui concerne les éléments de preuve présentés à laudience émanant du réseau social Facebook, la Commission des lésions professionnelles retient ceci. Tant le docteur J. Gauthier que le docteur S. Gauthier mentionnent que le travailleur sort peu, quil passe beaucoup de temps devant son ordinateur et quil souffre dinsomnie. Le travailleur allègue dailleurs à laudience quil joue souvent à des jeux vidéo. Il affirme, en outre, quil ne pratique pas de sports. Confronté aux éléments de preuve Facebook, le travailleur se ravise et précise quà une occasion, il a frappé des balles de golf lui ayant causé des douleurs lombaires, quà une occasion, il a joué au soccer et quà une autre occasion, il a joué pendant quelques minutes au basketball. [60] Or, en lespèce, la Commission des lésions professionnelles est déjà davis que le travailleur nest pas porteur dune récidive, rechute ou aggravation de nature psychique de sa lésion professionnelle initiale et ce, en raison de la preuve médicale prépondérante au dossier et des conséquences de cette lésion professionnelle initiale. Dans ce contexte, les contradictions dans le témoignage du travailleur en regard de ses activités quotidiennes sont dune importance bien relative. Le dépôt à laudience de commentaires quil a émis sur un réseau social et son témoignage au sujet des photographies qui lui ont été montrées démontrent en réalité que le travailleur, malgré sa symptomatologie psychique et la consommation dantidépresseurs, a conservé des relations amicales et a continué de simpliquer dans sa communauté, notamment en tant que « youth leader » de son église. Sans plus. »

70 69 Brisindi et STM (Réseau des autobus), 2010 QCCLP 4158 : Les faits : chauffeur dautobus de la STM depuis 8 ans; a voulu fermer manuellement les portes de lautobus qui étaient bloquées; douleur à lépaule gauche; arrêt de travail du 8 juillet au 1 er août; retour progressif à compter du 15 août; à laudition, le travailleur déclare : « [23] [...] quil avait « très mal » entre le 8 et le 12 juillet 2008, que cette douleur lempêchait de faire des activités et deffectuer son travail de chauffeur dautobus. Cette douleur était moins intense à partir du 12 juillet 2008, mais « elle était toujours là ». Il avait encore « des peaks de douleur » entre le 12 et le 27 juillet »

71 70 Mais : « [25] Durant les mois de juillet et août 2008, le travailleur participe à quatre biathlons et triathlons, soit les 12 juillet 2008, 27 juillet 2008, 10 août 2008 et 16 août 2008, tel quil appert des documents déposés par lavocat de lemployeur et provenant du site « Facebook » du travailleur. Lors des triathlons, il parcourt en général 750 mètres de natation, 20 kilomètres de vélo et 5 kilomètres de course à pied. »

72 71 Les conséquences pour le salarié de la preuve récupérée sur sa page Facebook : « [43] Le rapport dergothérapie déposé le 29 juillet 2008 indique aussi que le travailleur navait pas réessayé de nager du crawl ni à faire de la bicyclette à lextérieur à cette date. Contre-interrogé à savoir si cela était vrai, le travailleur répond tout dabord que cest exact. Confronté par la suite aux documents déposés par lavocat de lemployeur et provenant du propre site « Facebook » du travailleur qui démontrent que deux jours avant, soit le 27 juillet 2008, il participe à un triathlon de 700 mètres de natation, 20 kilomètres de vélo et 5 kilomètres de course, et que le 12 juillet il participe à un duathlon, il change alors de version. Quant au duathlon du 12 juillet 2008, il tente de dire quil faisait les épreuves comme « une marche du dimanche », quil accompagnait sa conjointe qui commençait, quil faisait un « jogging relax » et pédalait « dune main, doucement ». Il nen demeure pas moins quil participe à un duathlon et à un triathlon et nen souffle mot à personne, ni au docteur Giasson, ni à lergothérapeute. De plus, selon son témoignage initial, son épaule le faisait beaucoup souffrir en date du 12 juillet Il était dailleurs en arrêt de travail durant cette période. [...]

73 72 [46] Tous les documents déposés par lavocat de lemployeur et provenant du propre site « Facebook » du travailleur démontrent que celui-ci est un sportif accompli, de haut niveau, qui participe à des compétitions très exigeantes et qui, de plus, obtient de bons résultats dans la période pendant laquelle il est en arrêt de travail. Le fait quil nait parlé à personne de ces activités sportives de haut niveau entache sérieusement sa crédibilité. »

74 73 Garderie Les « Chat » ouilleux inc. et Marchese, 2009 QCCLP 7139 : Les faits : entorse lombaire; éducatrice en garderie; elle se sent coincée et ce, après avoir levé un enfant dans ses bras pour le déposer sur le tapis au moment de la sieste; diagnostic dentorse lombaire avec arrêt de travail initial en septembre et octobre 2007, puis prolongé pour une durée indéterminée par la suite; en janvier 2008 : voyage en République Dominicaine : « [26] Lors de son témoignage, la travailleuse a confirmé avoir passé une semaine de vacances en République Dominicaine au mois de janvier Elle a mentionné quelle avait toujours mal au dos à ce moment-là mais quelle avait besoin de vacances pour son moral et quelle sétait reposée, évitant de faire des activités. Des photographies prises lors de cette semaine de vacances, provenant du site de la travailleuse sur « Facebook », ont été imprimées par lemployeur et produites à laudience. Ces photographies montrent la travailleuse en compagnie dami(e)s, dans différentes positions et sadonnant à des activités diverses (baignade, aérobie). Ces photographies ne laissent pas voir que la travailleuse était souffrante à ce moment-là ou quelle avait de la difficulté à se mouvoir. »

75 74 Les conséquences pour la salariée de la preuve récupérée sur sa page Facebook : « [59] Il y a également les différentes versions qui ont été données de lévénement par la travailleuse. Que ce soit sur son formulaire de réclamation, à lagent de la CSST, à ses collègues de travail, aux différents médecins qui lont évaluée ou lors de son témoignage, il ny a pas deux descriptions de lévénement qui sont identiques et cela soulève un doute sérieux quant à sa crédibilité. De plus, certaines photographies produites à laudience montrent la travailleuse en vacances en République Dominicaine, en janvier 2008, dans des positions peu compatibles avec une souffrance lombaire aussi importante que ce quelle décrit à ses médecins à la même période et subséquemment, alors que lon songe même à lui administrer des blocs facettaires de L2 à S1, peu compatibles également avec une flexion limitée à 30 ou même à 50 degrés comme cest le cas lorsquelle est évaluée par les docteurs Desnoyers et Maurais. Cela aussi vient entacher sa crédibilité. Or, comme la Commission des lésions professionnelles la rappelé dans laffaire Aubé, pour que la présomption de larticle 28 sapplique, le travailleur doit offrir un témoignage qui soit crédible, ce qui na pas été le cas en lespèce. »

76 75 7.2Devant dautres instances adjudicatrices du monde des relations de travail : 7.2.1Les tribunaux darbitrage : Syndicat canadien de la fonction publique (FTQ, section locale 3535) c. Société des alcools du Québec (Logistique & distribution), 2011 CanLII (QC SAT) : absence pour cause de maladie du 19 janvier au 3 avril 2011; fonction : apposer un timbre sur les bouteilles destinées aux marchandises; activités incompatibles :

77 76 « [2] [...] En effet, une recherche sur le site Facebook nous a fait voir, le ou vers le 12 avril 2011, des photos et des commentaires de vous alors que vous étiez en voyage à Cuba entre le 26 mars 2011 et le 3 avril Ces photos et commentaires démontrent des activités incompatibles avec un épisode dépressif majeur. Au surplus, toujours sur votre site Facebook, vous avez écrit que vous avez eu, le ou vers le 30 janvier 2011, un contrat de mannequin. » Son médecin avait suggéré un retour progressif au travail.

78 77 Les conséquences pour le salarié de la preuve récupérée sur sa page Facebook : « [48] Je suis dopinion que la preuve démontre que M. Mondou navait aucun motif valable pour ne pas se présenter à son retour progressif au travail le 28 mars tel que lavait prescrit son médecin traitant, le docteur Tanferna. Je souligne quil sagissait dun retour à raison de 2 jours de travail pour la première semaine, soit la semaine où M. Mondou était à Cuba. Le travail de M. Mondou à la SAQ nest pas complexe, il doit apposer un timbre sur les bouteilles destinées aux marchands. Le relevé des activités inscrites par M. Mondou sur sa page Facebook démontre que sil était en mesure de faire la fête à Cuba, il était certes en mesure de travailler 2 jours sur 5 pendant cette semaine. Même avant son départ pour Cuba, son état de santé sétait considérablement amélioré. Les 19 et 25 mars, M. Mondou fait état sur sa page Facebook de ses sorties dans les bars et il ne semble aucunement être privé de ses moyens. Le résumé de ses journées à Cuba démontre quil sest amusé comme il est normal que des gens dans la trentaine le fassent, rien de moins.

79 78 [49] Je peux comprendre que le contenu dune page Facebook est romancé la majorité du temps par leurs auteurs. Les personnes qui écrivent sur les réseaux sociaux ne sont pas assermentées lorsquelles prennent le clavier et elles ne sengagent pas à dire toute la vérité… rien que la vérité! Jai considéré les récits de M. Mondou dans leur ensemble et je suis parvenu à la même conclusion que le docteur Laplante à leffet que M. Mondou navait aucune condition invalidante pour reprendre son travail progressivement à compter du 28 mars. Il manifestait de lintérêt envers des projets et recherchait le plaisir. »

80 Devant la Commission des relations du travail : Alliance internationale des employés de scène, de théâtre, techniciens de limage, artistes et métiers connexes des États-Unis, ses territoires et du Canada (L) (IATSE local 262) c. Cineplex Divertissement LP, 2008 QCCRT 0494 : En matière dadhésion syndicale dans le cadre dun processus daccréditation : « [14] Finalement, durant le délibéré, lemployeur sadresse à la Commission en demandant une réouverture denquête pour les motifs suivants : Premièrement, il relate un échange sur le site Internet « Facebook »entre un témoin à laudience (ci-après L) et le représentant syndical. À la suite de laudience, L. écrit : « L. est fatiguée » ce à quoi le représentant syndical répond : « Bien joué aujourdhui L., Merci! on va gagner ! » et L. ajoute :« Ça c certain ». Or, soulignons que même si la Commission mettait de coté le témoignage entier de L., qui nest venue que confirmer ceux du salarié et de lautre témoin oculaire cités au paragraphe 7 de la décision, la Commission na aucune raison de remettre en doute le témoignage du salarié concerné et de lautre témoin qui a reçu la somme de 2 $. »

81 80 Durocher-Lalonde c Québec inc., 2011 QCCRT 0490 : En matière de congédiement à la suite dune usurpation didentité alors quune salariée alors enceinte utilise lordinateur de sa collègue : « [3] Lhôtel plaide quil la congédiée à la suite dune usurpation de lidentité dune collègue de travail sur le compte Facebook de cette dernière pour envoyer un message la dénigrant de même que le service desthétique fourni à lhôtel. [...] [16] Madame Côté se rend ensuite à la réception de lhôtel et vérifie lhistorique des utilisations faites sur lordinateur du centre de santé depuis la veille. Elle constate quil y a eu successivement des visites sur le site dEmploi- Québec (10 h 5), sur Facebook (10 h 46, 10 h 48, 10 h 53 et 11 h 38), sur le site enceinte.com (10 h 59) et des recherches sur les petites annonces pour une table à langer (11 h 19). »

82 Devant les tribunaux de droit commun : Arpin c. Grenier, 2004 CanLII (QC CQ) : « [2] La demanderesse est une compagnie oeuvrant dans les nouvelles technologies, particulièrement au niveau de systèmes téléphoniques et de la conception de sites web. Elle a eu le défendeur à son emploi de 1999 à novembre Ce dernier agissait comme adjoint au président, responsable du marketing. [...] [5] Le 16 octobre 2000, un texte est publié sur un forum de discussion appelé Planète Québec, portant la signature électronique du défendeur liée à celle de la compagnie demanderesse. Le texte en question indique:

83 82 Lundi le 16 Octobre, 2000 PET a orchestré la Crise d'octobre pour discréditer les militants de l'indépendance. Au nom de la «Raison d'État», il fit emprisonner plus de 500 personnes en couvrant ses gestes criminels par la Loi des mesures de guerre. Pinochet a fait la même chose et est allé plus loin. Arrestations sans mandat, perquisitions sans mandat, emprisonnements sans accusation, sans jugement. Et comble de mépris, remises en liberté sans disculpation des internés. Bourgault aurait dû remémorer ce crime contre l'humanité. Son «mange d'la marde» aux Gars de Lapalme n'est qu'une illustration du profond mépris qu'il avait pour tous ceux qui ne pensaient pas comme lui. Et, malheureusement, il a fait des petits. En Chrétien et Dion on retrouve les propagandistes des idées de pureté ethnique chères à Milosevic : Séparons le Québec sur la base des langues et donc des origines ethniques. Faudra-t-il attendre que ces deux-là commettent à leur tour des crimes irréparables pour les contrer? [...]

84 83 [7] Le président de la demanderesse témoigne qu'il rencontrait certaines difficultés à obtenir du financement dernièrement. Il effectue donc une recherche afin de connaître pourquoi il recevait un accueil plus froid des investisseurs potentiels. Il dit avoir découvert le texte en question en septembre [8] En relation avec l'entreprise depuis 6 mois, il consulte Claude Allard, lobbyiste, spécialiste en financement, qui témoigne au sujet d'un document déposé en preuve, soit une lettre qu'il adresse à la demanderesse. Il explique que toute institution sollicitée pour du financement peut aisément faire une recherche sur internet et découvrir le texte litigieux, associant ainsi la compagnie demanderesse avec les opinions exprimées. Toujours selon le témoin, ce genre d'écrit constitue une tache au dossier de la compagnie qui doit agir en «due diligence» ou montrer patte blanche. Il ajoute que le défendeur était connu des milieux financiers de la région, à titre de membre de la direction de Sitelle, et comme sa chronique était paraphée d'une adresse courriel réservée exclusivement aux employés de la demanderesse, il était aisé d'associer l'entreprise à ses propos. [...]

85 84 [35] La lecture du texte litigieux montre sans aucun doute qu'il est offensant et revêt un caractère diffamant. Quiconque lit ce texte peut également associer cette opinion avec l'entreprise dont le nom apparaît à la signature. Le tribunal est d'avis que la preuve prépondérante est à l'effet que le texte publié a bel et bien été rédigé par le défendeur, et que même si celui-ci était un succédané d'un texte original, bien que la preuve ne le démontre pas, ce dernier aurait tout de même engagé sa responsabilité. Le tribunal estime également que la signature au bas dudit article est bien celle du défendeur et que personne d'autre a utilisé son nom à sa place. [36] Il a donc manqué de respect envers la propriété de l'entreprise qui l'embauchait, et a converti à son avantage et à son usage un outil mis à sa disposition. Ce principe, ajoute la jurisprudence, s'applique autant à un bien matériel qu'intellectuel. Ainsi, les schémas, dessins, graphiques, cartes, formules, liste de clients de l'employeur, ne peuvent être utilisés par l'employé sans le consentement de son employeur. »

86 85 8.La recevabilité en preuve des commentaires provenant dun compte Facebook : Les dispositions législatives : Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q., c. C 1.1 : 3. Un document est constitué d'information portée par un support. L'information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut être rendue au moyen de tout mode d'écriture, y compris d'un système de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre système de symboles. « 2. À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil. Ainsi, les supports qui portent l'information du document sont interchangeables et, l'exigence d'un écrit n'emporte pas l'obligation d'utiliser un support ou une technologie spécifique.

87 86 Pour l'application de la présente loi, est assimilée au document toute banque de données dont les éléments structurants permettent la création de documents par la délimitation et la structuration de l'information qui y est inscrite. Un dossier peut être composé d'un ou de plusieurs documents. Les documents sur des supports faisant appel aux technologies de l'information visées au paragraphe 2° de l'article 1 sont qualifiés dans la présente loi de documents technologiques. [...] 5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. [...] »

88 87 Landry et Provigo Québec inc. (Maxi & Cie), 2011 QCCLP 1802 : Les circonstances : « [38] En date du 27 janvier 2010, la travailleuse a un compte Facebook depuis environ deux mois. Ce jour-là, un collègue de travail lui demande dêtre son ami. La travailleuse accepte. Laccès au profil de ce collègue de travail ainsi quaux profils des amis de ce collègue de travail est maintenant possible. La travailleuse prend alors connaissance de commentaires faits par dautres collègues de travail à son sujet. [39] La travailleuse imprime une première série de six pages de commentaires et une deuxième série de deux pages; à la Commission des lésions professionnelles, elle dépose trois pages de la première série et une page de la deuxième. [40] Le lendemain, le 28 janvier 2010, elle imprime dautres pages contenant des commentaires et dépose, à la Commission des lésions professionnelles, une page dune première série de trois pages et une page dune deuxième série de deux pages. Lors de son témoignage, la travailleuse explique quelle na pas conservé les autres pages parce que ça ne la concernait pas. »

89 88 La position de lemployeur : « [41] Lemployeur soumet que cette preuve nest pas intégrale parce que toutes les pages imprimées par la travailleuse ne sont pas déposées. Cet argument nest pas retenu par la Commission des lésions professionnelles, puisque ce nest pas parce que la travailleuse ne dépose pas toutes les pages imprimées les 27 et 28 janvier 2010 que celles déposées ne sont pas intégrales. » La position de la CLP : « [48] La preuve Facebook déposée par la travailleuse est un document technologique au sens de la Loi sur les technologies. Il a la même valeur juridique, quil soit sur support papier ou sur un autre support. » Concernant la possible altération de document : « [52] De la même manière, la Commission des lésions professionnelles retient que lemployeur na pas fait la preuve que le document déposé par la travailleuse a été altéré et que lintégralité du document na pas à être mise en doute. [53] Pour cet argument dabsence dintégralité, la preuve Facebook déposée par la travailleuse ne peut être déclarée irrecevable.

90 89 Concernant la recevabilité de la preuve au regard des règles du ouï- dire : « [58] La Commission des lésions professionnelles en arrive à la même conclusion dans la présente affaire en retenant ce qui suit : selon le témoignage de la travailleuse, lemployeur est au courant, depuis le 28 janvier 2010, de lexistence de cette preuve puisquil en a été question lors dune rencontre à laquelle participait, notamment, la directrice; lemployeur pouvait prétendre, à laudience du 3 novembre 2010, être pris par surprise, car cette preuve ne faisait pas partie du dossier de la Commission des lésions professionnelles et que la possibilité de répondre à cette preuve était alors limitée; ce nest plus le cas puisque quatre autres jours daudience sont prévus pour la poursuite de la preuve; le nom des personnes qui auraient fait des commentaires désobligeants sur la travailleuse apparaissent clairement sur le document Facebook déposé; lemployeur peut donc les citer à témoigner. [59] La Commission des lésions professionnelles conclut que la preuve Facebook ne peut être déclarée irrecevable pour le motif quil sagit de ouï- dire. »

91 90 Concernant la recevabilité de la preuve de la page Facebook au regard des règles du respect à la vie privée : « [60] Le représentant de lemployeur soumet que la travailleuse a violé les dispositions de la Charte sur le droit à la vie privée en déposant des conversations privées tenues sur Facebook. »

92 91 La question : Les commentaires sur Facebook font-il partie du domaine privé? « [69] La Commission des lésions professionnelles retient que chaque commentaire écrit sur Facebook est fait à titre personnel et ne peut engager aucune autre personne que celle qui émet ce commentaire. Il faut distinguer cependant le caractère personnel dun commentaire du caractère privé de ce commentaire. [70] Une personne qui détient un compte Facebook permet à ses amis et aux amis de ses amis de prendre connaissance de ses commentaires. Cette personne peut contrôler la liste de ses amis, mais il devient plus difficile de contrôler laccès à son profil aux amis de ses amis, liste qui peut sallonger presque à linfini. Nous sommes donc loin du caractère privé du profil de cette personne et des commentaires quelle émet. [71] La Commission des lésions professionnelles retient que ce qui se retrouve sur un compte Facebook ne fait pas partie du domaine privé compte tenu de la multitude de personnes qui peuvent avoir accès à ce compte. La liste de ses amis peut être longue et chaque liste de ses amis peut être tout aussi longue. La preuve Facebook déposée par la travailleuse ne constitue donc pas une atteinte à la vie privée de tierces personnes. »

93 92 9.Est-il nécessaire davoir un motif raisonnable pour vérifier le « compte Facebook » dun employé? B. BROUILLETTE et R. PERREAULT, « Réflexions sur les médias sociaux et leur administration en preuve en arbitrage de grief », Les cahiers de la Conférence des arbitres du Québec, vol. 1, journée formation – avril 2012, Montréal, Wilson & Lafleur, p. 125, à la p. 144 : « Un employeur peut donc surveiller un salarié à lextérieur du travail lorsquil possède un « motif raisonnable » de le faire. La question devient donc: est-ce que ce principe est applicable en matière de preuve provenant des médias sociaux? Est-ce quun employeur doit avoir un motif avant de faire des recherches sur un salarié dans les médias sociaux, comme il doit en avoir avant de faire effectuer une filature? Selon certains auteurs, il nest pas nécessaire davoir de tels motifs.

94 93 Avec respect pour lopinion contraire, nous croyons que cette dernière condition ne sapplique pas en matière de preuve découlant de lInternet ou des médias sociaux. Selon nous, lobjectif de cette condition imposée aux employeurs de posséder un « motif raisonnable » est déviter labus de droit et de protéger les droits et libertés fondamentaux. Cependant, en matière de médias sociaux, lobtention dun élément de preuve découle souvent dune information obtenue sur un médium public. [...] Exiger lexistence dun motif préalable pour effectuer des recherches dans les médias sociaux équivaudrait à affirmer quune telle recherche comporte une atteinte apparente au droit à la vie privée, ce qui nest pas le cas puisquune personne na pas dexpectative de vie privée sur les médias sociaux, sauf lors de circonstances exceptionnelles. »

95 94 Campeau et Services alimentaires Delta Dailyfood Canada, 2012 QCCLP 7666 : [46] Dans le cas particulier de Facebook, on entend par obtenu légalement le fait de recevoir de linformation dun utilisateur qui a un compte public, ou en devenant ami dune personne de façon licite ou par lentremise dun ami dune amie, etc. Seule linformation publiée par des gens ayant un compte public est accessible à tous. Dans les autres cas, linformation nest pas forcément disponible et, si elle ne lest pas, même si elle est dans un lieu considéré comme public, elle demeure de nature privée. [47] Dans laffaire Bridgestone, la Cour dappel a statué quune personne conserve une attente raisonnable à la protection du droit à la vie privée, même dans un lieu public. Transposer à Facebook, on peut affirmer quune personne conserve une attente raisonnable à la protection du droit à la vie privée, en particulier en regard de son employeur, à légard dinformation non accessible par un moyen licite. Ainsi, ce nest pas parce quon est sur Facebook quil ne peut y avoir datteinte à la vie privée. Pour la CLP, il faut apporter un bémol à cet énoncé :

96 95 10.Les règles entourant la recevabilité des moyens de preuve « Facebook » : Code civil du Québec : « La preuve de tout fait pertinent au litige est recevable et peut être faite par tous moyens Le tribunal doit, même d'office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l'utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Il n'est pas tenu compte de ce dernier critère lorsqu'il s'agit d'une violation du droit au respect du secret professionnel. »

97 96 Les tribunaux doivent répondre aux deux questions précédemment énoncées : Linda CRAIG, Au travail et sous surveillance, Syndicat canadien de la fonction publique, 2006, p. 95 à 97 : « (1)Les conditions dans lesquelles lélément de preuve a été obtenu portent- elles atteinte aux droits et libertés fondamentaux? (2)Lutilisation de cette preuve est-elle susceptible de déconsidérer ladministration de la justice? »

98 97 Campeau et Services alimentaires Delta Dailyfood Canada, 2012 QCCLP 7666 : [17] Le tribunal exige que la représentante témoigne sur la façon dont elle a obtenu cette preuve. Elle explique quelle a créé un compte fictif au nom de Veronica Miles. Elle a pris soin de créer un profil qui allait attirer lattention de la travailleuse. Ainsi, son profil indique quelle travaille au Cirque du Soleil, quelle étudie à lUniversité McGill (comme la travailleuse) ainsi que ses préférences musicales, de lecture, de cinéma, etc. [18] La travailleuse laccepte comme amie, ce qui donne à la représentante de lemployeur laccès à lensemble du dossier Facebook de la travailleuse. Elle en tire toutes les conversations et interventions que la travailleuse a eues durant les 12 derniers mois. À laudience, la travailleuse mentionnera quelle a été attirée par le fait que le pseudonyme de la représentante étudie à la même université quelle et quelle semblait être dans une position pour laider. [19] La travailleuse affirme quelle a pris soin dactiver la protection privée sur son profil ce qui est dailleurs confirmé par le témoignage de la représentante de lemployeur qui affirme avoir dû demander à la travailleuse, via son pseudonyme, la permission pour devenir son amie. [...]

99 98 [51] Selon le tribunal, les moyens utilisés par lemployeur afin dobtenir la preuve Facebook ne sont pas de nature à porter atteinte « le moins possible » aux droits et libertés individuelles de la travailleuse. En effet, lusage de subterfuges et de mensonges afin de devenir « lami » de la travailleuse dans le seul but daccéder aux informations nécessaires à sa preuve ne constitue pas une atteinte minime. Ces moyens constituent en effet une atteinte grossière aux libertés garanties par la Charte québécoise. Ils produisent aussi des effets disproportionnés par rapport à lobjectif visé. [52] Même si la travailleuse a consenti à laccès, cest par des moyens dolosifs que lemployeur y est arrivé. En dautres termes, lemployeur na pas accédé à des informations publiques, mais bien à des informations privées qui se trouvaient dans un lieu public, mais non accessible à lemployeur. Pour le tribunal, il sagit dune incursion dans la vie privée de la travailleuse. Cependant, cette seule conclusion ne suffit pas pour la déclarer irrecevable. [53] Cette violation du droit à la vie privée est-elle de nature à déconsidérer ladministration de la justice, deuxième critère de larticle 2858 du C.c.Q.? [...]

100 99 [55] Selon la Cour dappel, le tribunal est appelé faire un exercice de pondération entre le principe général de la recherche de la vérité qui est au coeur de notre système de preuve, et le droit à la vie privée qui est protégé par la Charte québécoise. Cette démarche passe nécessairement par lévaluation de la gravité de la violation du droit fondamental. Pour ce faire, il faut examiner la nature de la violation, lobjet de celle-ci, la motivation derrière la violation, lintérêt juridique de lauteur ainsi que la disponibilité de la preuve par un autre moyen. [...] [59] Avant dentreprendre sa démarche, la représentante de lemployeur navait aucune indication voulant quune situation frauduleuse se tramait par la travailleuse. D'ailleurs, le résultat de cette fouille nen démontre aucune. La seule motivation de la représentante de lemployeur était despérer, en allant dans le profil Facebook de la travailleuse, trouver fortuitement une preuve pouvant laider. [...] [62] Le fait quelle utilise des moyens frauduleux pour arriver à ses fins, fait présumer que la représentante ne pouvait avoir accès à ces informations par dautres moyens. En effet, sil existait dautres moyens on se serait attendu, surtout de la part dun représentant, que ces moyens soient privilégiés. »

101 Comment faire la preuve? Patrick GINGRAS et Nicolas W. VERMEYS, Actes illicites sur Internet : qui et comment poursuivre, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011 : Il faut distinguer : Lenvoi à un groupe en particulier (p. 53) : « Lorsque lacte illicite nest visible que pour certaines personnes, à lexclusion de la personne visée par ledit acte, tel un courriel envoyé à un nombre restreint dindividus ou un message diffusé sur un profil privé dun compte Facebook (par exemple), il sera, en principe, nécessaire de sadresser aux tribunaux afin dobtenir accès à ladite information. »

102 101 Une « publicité générale » (p. 52 et 53) : « En règle générale, la preuve dun tel acte pourra être recueillie par toute personne ayant la possibilité de constater la commission de lacte illicite lui- même. Lorsque lacte illicite sera diffusé via une source publique tel un site Web ou un blogue accessible à tout individu pour consultation, linternaute pourra, compte tenu des moyens dont il dispose, conserver une preuve de cet acte. [...] »

103 Lemployeur est-il contraint de vérifier sur Facebook avant de prendre une décision de nature disciplinaire? Rassemblement des techniciens ambulanciers du Québec – CSN et Services préhospitaliers Laurentides-Lanaudière ltée (Véronique Dumont), D.T.E. 2009T-443 (T.A.) : « [43] À cet égard, larbitre est daccord avec la partie syndicale lorsquelle rappelle quune réouverture denquête nest pas une procédure habituelle et quelle doit être fondée sur des éléments juridiques sérieux. [44] Toutefois, la preuve à être ici déposée ayant été décrite comme pouvant affecter sérieusement la crédibilité des deux seuls témoins cités par la partie syndicale la requête en réouverture demandée ne peut dans les circonstances, et de toute évidence, été considérée comme une requête frivole. [45] Quant à ces éléments de preuve qui sont décrits comme ayant été disponibles sur le réseau internet depuis lautomne 2007, la preuve devra sans doute en être faite. »

104 103 EN GUISE DE CONCLUSION : Même les tribunaux « se mettent à la page Facebook » : Rio Tinto Alcan inc. c. Syndicat des Métallos, section locale 9490, 2012 QCCS 75 : « [23] ORDONNE au Syndicat défendeur de publier sur les sites internet du Syndicat défendeur, et sur la page facebook du Syndicat des métallos de lusine Alma 9490 le texte de la présente ordonnance; »


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