Vers un modèle de contrat d’investissement Tirer profit des investissements en Afrique, 26-27 April 2013, Kigali, Rwanda Carin Smaller, IISD csmaller@iisd.org

PLAN Introduction Le contexte des contrats: Interaction entre les sources de droit applicable Les bons contrats : les enjeux Implications et Recommandations

Introduction Tendre vers des lois nationales complètes qui rendront les contrats d’investissements inutiles IISD ne tente pas de promouvoir les contrats d’investissement, ni des mauvais investissements MAIS…faire face à la réalité: Recours fréquent aux contrats dans les pays en développement 2000-2009: 1.217 projets couvrant 83 millions ha de terres Portée de l’étude: 60 contrats d’investissement, dont 58 provenant d’Afrique (majorité est problématique) Objectif de l’IIDD: améliorer la qualité des contrats

3 sources de droit pertinents Le droit national de l’Etat d’accueil Les Contrats d’investissement Les traités de protection et promotion des investissements

Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir Droit national généralement incomplet dans ces domaines dans les pays en développement Droits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d’accès à l’eau. De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l’investissement Restreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l’investissement

LES BONS CONTRATS PRINCIPES: Utiliser les initiatives globales et régionales comme références Doit aborder/régler toutes les questions Doit résulter d'un processus inclusif avec tous les acteurs Doit interagir soigneusement avec le droit interne de l’État d’accueil, définir les planchers et non des plafonds pour les obligations Example de référence globale: MMDA (Modèle d'accord minier pour le développement) , International Bar Association, Comité du droit minier, 2011. (www.mmdaproject.org).

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations précontractuelles/avant exploitation des investisseurs Études d’impact (conditions qui en résultent sont partie intégrante du contrat) Impacts sur l'environnement et le plan de gestion L'impact social Impact sur les droits de l'homme Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan) Consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)

LES BONS CONTRATS Contenu Régime foncier Identification des terres, de la durée Taux des prix d’achat ou de location Paiements aux propriétaires/utilisateurs/ communautés Pas d’extension des droits au sous-sol (minéraux, pétrole, gaz, etc.) Impôts et autres dispositions fiscales

LES BONS CONTRATS Contenu: Clauses de Stabilisation Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation Deux types de clauses de stabilisation: Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées! Générales: Toute règle affectant l’investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations communes Anticorruption Transparence des contrats et des paiements Limitations sur les droits d’exporter des denrées en période de pénuries Exigences éventuelles de vente constante de la production locale dans les pays d'accueil

LES BONS CONTRATS Contenu: Droits à l'eau pour l'investisseur Lois sur l'eau domestique contre traités d'investissement et contrats Examens périodiques des droits à l'eau et les allocations, y compris l'obligation de réduire la consommation d'eau Redevances d'eau Aucune clause de stabilisation pour les lois et règlements relatif à l’eau

LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations économiques et sociales de l'investisseur Transformer principes en des obligations spécifiques; Rapport annuel et juridiquement contraignant Niveaux minimaux pour l'emploi local et la formation professionnelle Liens avec l'économie locale: Fournisseurs de biens et services, industries à valeur ajoutée Transfert de technologie Contribution à la collectivité locale Les questions relatives au genre et aux peuples autochtones

LES BONS CONTRATS MISE EN OEUVRE Renforcement de capacité pour les négociations Les outils de mise en œuvre Engagement et revue de la communauté Transparence des contrats et du rapport annuel

Resources utiles IISD/IIDD, Modèle d’accord international sur l’investissement pour le développement durable, Guide du négociateur, 2006. Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats responsables (...) », 2011. International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle d’Accord Minier pour le Dévelopment), 2011. Pour les contrats: Liberia, GRAIN Pour les traités: CNUCED MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.