L’impact de la transposition de la directive marchés publics pour les ESH Earth Avocats Yves-René GUILLOU Avocat associé-gérant Docteur en droit, Maître de conférences Université de Lille, ESSEC et ENPC Fellow resident de la Harvard Law School 58 avenue Marceau PARIS

I. LA SOUMISSION DE L’ENSEMBLE DES POUVOIRS ADJUDICATEURS AU CODE DES MARCHES PUBLICS 2

La nouvelle ordonnance marchés publics s’appliquera indifféremment à l’ensemble des personnes publiques ou privées actuellement soumises au CMP ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 –Avantage : unification des procédures pour tous les acheteurs soumis à obligation de mise en concurrence  plus simple et plus lisible pour les entreprises –Inconvénient : les règles seront plus rigoureuses pour les acheteurs actuellement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, dont les ESH, plus souple que les règles du CMP  renforcement des exigences des acheteurs envers les candidats 3

II. LES CONSULTATIONS PREALABLES DU MARCHE 4

La pratique du « sourcing » déjà autorisée et encadrée par la jurisprudence actuelle est expressément autorisée par la Directive marché.  Consécration textuelle dans le cadre du projet de décret soumis à consultation publique le 5 novembre 2015  Avantage : meilleure définition des besoins, prise en compte de l’innovation et de l’expérience des opérateurs sur le marché Ce dialogue avec les opérateurs doit respecter la concurrence entre les candidats et l’égalité de traitement L’ordonnance prévoit que les acheteurs peuvent, facultativement, exclure de la procédure les personnes qui par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens 5 II. LES CONSULTATIONS PREALABLES DU MARCHE

III. L’ALLOTISSEMENT 6

L’obligation d’allotir reste le principe  les acheteurs aujourd’hui soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, dont les ESH, ne sont pas concernés par l’obligation d’allotir, mais le deviendront très prochainement avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 Désormais, l'acheteur pourra autoriser les opérateurs à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus  Des incertitudes demeurent quant à la méthodes d’évaluation de ces offres variables 7

IV. L’EXCLUSION DES CANDIDATS A L’HISTORIQUE DEFAVORABLE 8

L’ordonnance introduit la possibilité pour les acheteurs publics d’interdire à certains candidats de soumissionner, permettant d’acter juridiquement une pratique plébiscitée par les pouvoirs adjudicateurs  Notamment : les candidats qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts ou ont été sanctionnés par une résiliation ou par une sanction comparable, ou encore les entreprises ayant tenté d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles Possibilité d’une extension de ces interdictions de soumissionner aux filiales des sociétés concernées par l’exclusion, eu égard à certaines décisions des juges du fond 9

V. EXTENSION RELATIVE AUX CRITERES ET CONTENU DES MARCHES PUBLICS 10

V. EXTENSION RELATIVE AUX CRITERES ET CONTENU DES MARCHES PUBLICS La notion de "coût du cycle de vie" est introduite, ainsi que l'incitation à prendre en compte ce coût même quand le seul critère d'attribution est le critère prix  ce coût inclut des coûts dits internes, dont la somme correspond à la notion de coût global, ce coût étant calculé en tenant compte du coût à l’achat, mais également des coûts de fonctionnement et de maintenance, et des coûts dits externes Les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public. 11