1 Commissariat à l’information du Canada Le 28 septembre 2010 Équilibre entre la transparence et la protection de l’information dans l’intérêt public Vanessa R. Brinkmann Avocate, Demandes préliminaires Bureau de la politique sur l’information Département de la Justice des États-Unis

2 Promulguée en 1966, la Freedom of Information Act (FOIA), qui est entrée en vigueur le 5 juillet 1967, stipule que toute personne a un droit exécutoire d’accès aux dossiers des organismes fédéraux, sauf dans la mesure où ces dossiers (en tout ou en partie) sont protégés de la divulgation publique en vertu de l’une des neuf exceptions ou de l’une des trois exceptions spéciales s’appliquant aux dossiers relatifs à l’application de la loi.

3 La Cour suprême des États-Unis a expliqué que [traduction] « la FOIA vise principalement à assurer l’information des citoyens, essentielle au fonctionnement d’une société démocratique, à la prévention de la corruption et à la responsabilisation des dirigeants à l’égard des citoyens ».

4 On présente souvent la FOIA comme un mécanisme dont disposent les citoyens pour s’informer de ce que fait leur gouvernement. La Cour suprême a insisté sur le fait que ce mécanisme n’existait pas seulement pour la forme, mais qu’il traduisait plutôt une nécessité structurelle dans une véritable démocratie.

5 MÉMOIRE MÉMOIRE DU PRÉSIDENT OBAMA SUR LA FOIA

6 [traduction] « Qui dit démocratie dit responsabilité, et qui dit responsabilité dit transparence. »

7 Présomption sans équivoque de divulgation divulgation

8 [traduction]« En cas de doute, privilégier l’ouverture. » privilégier l’ouverture. » [traduction]« En cas de doute, privilégier l’ouverture. » privilégier l’ouverture. »

9 La confidentialité de certains renseignements ne doit pas être préservée simplement : - pour éviter de mettre des fonctionnaires dans l’embarras; - pour éviter de mettre des fonctionnaires dans l’embarras; - pour éviter que des erreurs ou des ratés soient révélés; - pour éviter que des erreurs ou des ratés soient révélés; - en raison de craintes théoriques ou abstraites. - en raison de craintes théoriques ou abstraites. La confidentialité de certains renseignements ne doit pas être préservée simplement : - pour éviter de mettre des fonctionnaires dans l’embarras; - pour éviter de mettre des fonctionnaires dans l’embarras; - pour éviter que des erreurs ou des ratés soient révélés; - pour éviter que des erreurs ou des ratés soient révélés; - en raison de craintes théoriques ou abstraites. - en raison de craintes théoriques ou abstraites.

10 [traduction] « La non- divulgation ne devrait jamais avoir pour but de protéger les intérêts particuliers des fonctionnaires au détriment des intérêts des gens qu’ils sont censés servir. » [traduction] « La non- divulgation ne devrait jamais avoir pour but de protéger les intérêts particuliers des fonctionnaires au détriment des intérêts des gens qu’ils sont censés servir. »

11 MÉMOIRE DU SECRÉTAIRE À LA JUSTICE (HOLDER) SUR LA FOIA

12 Les Lignes directrices du secrétaire à la Justice pour la FOIA ont été rédigées dans le but de souligner « l’engagement fondamental de notre pays à l’égard de la transparence gouvernementale ». Les Lignes directrices du secrétaire à la Justice pour la FOIA ont été rédigées dans le but de souligner « l’engagement fondamental de notre pays à l’égard de la transparence gouvernementale ».

13 Le secrétaire à la Justice Le secrétaire à la Justice [traduction] « incite fortement les organismes à divulguer des renseignements de façon discrétionnaire ». [traduction] « incite fortement les organismes à divulguer des renseignements de façon discrétionnaire ». Le secrétaire à la Justice Le secrétaire à la Justice [traduction] « incite fortement les organismes à divulguer des renseignements de façon discrétionnaire ». [traduction] « incite fortement les organismes à divulguer des renseignements de façon discrétionnaire ».

14 Le secrétaire à la Justice a accru la responsabilisation des organismes en exigeant que leurs principaux responsables de l’accès à l’information présentent un compte rendu annuel sur les mesures prises pour améliorer le fonctionnement de la FOIA.

15 Désormais, les organismes ne seront protégés que si : Désormais, les organismes ne seront protégés que si : (1) l’organisme peut raisonnablement anticiper que la divulgation pourrait nuire aux intérêts protégés par l’une des exceptions juridiques; (2) la divulgation est interdite par la loi. Désormais, les organismes ne seront protégés que si : Désormais, les organismes ne seront protégés que si : (1) l’organisme peut raisonnablement anticiper que la divulgation pourrait nuire aux intérêts protégés par l’une des exceptions juridiques; (2) la divulgation est interdite par la loi.

16 Combinés, ces deux mémoires ont pour effet de nous entraîner vers une nouvelle ère de transparence gouvernementale.

17 Parallèlement, le secrétaire à la Justice a reconnu que l’obligation de divulgation de la FOIA n’est pas absolue.

18 La FOIA prévoit des exceptions visant notamment à protéger la sécurité nationale, l’application de la loi, les dossiers protégés et la vie privée.

19 Le défi pour les fonctionnaires consiste à divulguer le plus de renseignements possible, tout en protégeant adéquatement ces intérêts importants.

20 Comme la Cour suprême des États-Unis l’a reconnu, le Congrès s’est efforcé de trouver un juste équilibre entre le droit du public à l’information et la nécessité pour le gouvernement de protéger certains renseignements.

21 Aux États-Unis, quatre-vingt- quatorze organismes sont assujettis à la FOIA.

22 Au cours de l’exercice 2009, demandes ont été formulées.

23 Quatre-vingt-quatorze pour cent des demandes traitées ont mené à la divulgation de l’information demandée en tout ou en partie.

24 L’exception de la FOIA qui a été invoquée le plus souvent est l’exception 6, qui assure la protection des renseignements personnels.

25 L’exception 7(c) a été la deuxième exception la plus citée; elle garantit aussi la protection des renseignements personnels.

26 Par la suite, les exceptions invoquées le plus souvent ont été l’exception 5, qui protège l’information confidentielle, et l’exception 2, qui veille à la protection des pratiques purement internes des organismes.

27 L’exception 1, qui protège l’information classifiée traitant de la sécurité nationale, a été invoquée dans seulement une petite proportion des cas de rétention par des organismes.

28 EXCEPTIONS 6 ET 7(c) Exceptions sur la protection des renseignements personnels La divulgation de renseignements personnels peut être empêchée en vertu des exceptions 6 et 7(c). Les exceptions sont légèrement différentes, mais l’analyse suivante est utilisée dans les deux cas : –Étape 1. Seuil atteint? –Étape 2. Intérêt de nature privée en cause? –Étape 3. « Intérêt public au sens de la FOIA » au moment de la divulgation? –Étape 4. Soupeser les intérêts.

29 Intérêt de nature privée Le respect de la vie privée comprend « le contrôle par l’individu de l’information au sujet de sa propre personne ». Le respect de la vie privée comprend « le contrôle par l’individu de l’information au sujet de sa propre personne ». Il n’est pas nécessaire qu’un renseignement soit personnel ou embarrassant pour avoir droit de le protéger.

30 « Intérêt public au sens de la FOIA » De quoi s’agit-il? Qu’est-ce qu’un intérêt public au sens de la FOIA? –Ce n’est pas nécessairement ce qui est d’intérêt général pour le public. –La divulgation de l’information doit se faire selon les « principaux objectifs » de la FOIA afin de [traduction] « jeter de la lumière sur le rendement d’un organisme relativement à ses obligations imposées par la loi ». DOJ v. Reporters Committee. La conduite de l’organisme est pertinente, et non la conduite personnelle des individus le composant.

31 Soupeser les intérêts Équilibre ■ Si la divulgation comprend un intérêt de nature privée et un intérêt public au sens de la FOIA : - attribuer à chaque intérêt une valeur; - soupeser les intérêts de manière à déterminer celui qui est le plus important.

32 EXCEPTION 5 Renseignements gouvernementaux confidentiels L’information échangée à l’intérieur d’organismes et entre des organismes peut être protégée si elle relève d’un privilège découlant de la loi. Les privilèges le plus souvent invoqués en vertu de l’exception 5 sont les suivants : privilège du processus délibératif; privilège relatif au produit du travail de l’avocat; privilège des communications entre client et avocat; privilège des communications présidentielles.

33 L’exception 5 est la plus prometteuse pour ce qui est de l’accroissement des divulgations discrétionnaires.

34 EXCEPTION 2 Pratiques internes des organismes S’applique aux renseignements essentiellement internes. L’exception 2 compte deux éléments distincts : –« niveau bas 2 » : renseignements futiles; –« niveau élevé 2 » : la divulgation risquerait d’entraîner le contournement d’une loi ou d’un règlement de l’organisme.

35 Le « niveau bas 2 » est l’exception la plus clairement touchée par les Lignes directrices du secrétaire à la Justice pour la FOIA, mais le « niveau élevé 2 » pourrait aussi s’appliquer dans le cas des divulgations discrétionnaires.

36 Soupeser les intérêts Lorsqu’un intérêt gouvernemental est en cause – comme dans le cas des exceptions 2 et 5 – les organismes évaluent l’intérêt du gouvernement au niveau de la protection par rapport au droit du public de savoir ce que son gouvernement fait.

37 Soupeser les intérêts Les intérêts gouvernementaux les plus courants sont les suivants : la sécurité nationale; l’application de la loi; la nécessité de permettre le libre échange d’idées entre les employés de l’organisme. Au moment d’examiner si des renseignements susceptibles d’être protégés peuvent être divulgués, les organismes tiennent compte d’un éventail de facteurs, dont l’âge et le contenu des documents.

38 Nouvelles méthodes pour transmettre l’information L’un des grands principes des Lignes directrices du secrétaire à la Justice est le suivant : les organismes devraient trouver de nouvelles façons de mettre l’information à la disposition du public. Les organismes ont réussi à atteindre ce but à l’aide de diverses méthodes, notamment les suivantes : – utiliser la technologie et les médias sociaux; – afficher davantage de renseignements en ligne; – modifier ou reformuler l’information pour qu’elle puisse être divulguée.

39 En assurant un équilibre entre les intérêts, soit en soupesant la protection des renseignements personnels, les privilèges gouvernementaux et la sécurité nationale relativement à tout intérêt public lié à la divulgation, les organismes américains travaillent chaque jour à accroître la transparence sans nuire à des processus gouvernementaux essentiels. Conclusion

40 En élaborant de nouvelles façons de transmettre de l’information qui ne serait pas autrement divulguée, les organismes américains ont mis en place des moyens dynamiques de renseigner le public au sujet d’activités gouvernementales. Conclusion