Rédaction de contrats Prof. Alexandre Richa Sociétés II

Vente d’actions (Share Purchase Agreement) Choix entre vente d’actions / asset deal Transfert du capital-actions de la société détenant (directement ou indirectement) l’activité Art. 184 ss CO, mais principalement liberté contractuelle Parties au contrat Transfert indirect et plein de l’activité 2

Share Purchase Agreement (suite) Processus –Discussions initiales – documents précontractuels –Due diligence, négociation du contrat de vente –Signature du contrat de vente Conditions au closing –Closing –Intégration post closing 3

Share Purchase Agreement (suite) Exemple de plan –Titre et parties –Introduction –Liste de définitions –Vente d’actions Objet Prix Ajustement du prix 4

Share Purchase Agreement (suite) Exemple de plan (suite) –Actions et obligations avant le closing Best efforts Autorisations Autres Conduite des activités Droit d’accès et d’information de l’acheteur Closing Memorandum –Closing Date et lieu Conditions préalables Levée de conditions Conséquences de conditions non remplies ou levées Actions de closing 5

Share Purchase Agreement (suite) Exemple de plan (suite) –Garanties contractuelles Garanties du vendeur Garanties de l’acheteur –Moyens de droit en cas de violation Moyens de l’acheteur Moyens du vendeur –Aspects fiscaux spécifiques 6

Share Purchase Agreement (suite) Exemple de plan (suite) –Divers Intégralité; modifications Absence de renonciation Divisibilité Notifications Confidentialité Communications publiques Non-cessibilité Coûts et dépenses; impôts Absence de partenariat –Droit applicable; arbitrage 7

Share Purchase Agreement (suite) Exemples de clauses: (tirés de Henry Peter/Silvio Venturi, Contrat de cession d’entreprise, in: Marchand/Chappuis/ Hirsch (édit.), Recueil de contrats commerciaux, Bâle 2013, p. 147 ss) Article 2 Achat et vente des Actions 2.1 Objet de la vente Selon les modalités et aux conditions prévues dans le présent Contrat, le Vendeur s’engage à vendre, céder et transférer les Actions, libres de toutes Charges, et avec tous les droits y attachés, à l’Acheteur, qui s’engage à accepter et acheter les Actions et à payer le Prix d’Achat. 2.2 Prix d’Achat Composition du Prix d’Achat Le prix d’achat des Actions dû par l’Acheteur au Vendeur aux termes et conditions du présent Contrat (le «Prix d’Achat») se compose des éléments suivants: 8

Share Purchase Agreement (suite) Article 2 Achat et vente des Actions (suite) (a) un prix de base d’un montant de CHF [MONTANT] (le «Prix de Base»); et (b) un ajustement du Prix de Base calculé comme suit: si les Liquidités sont inférieures à CHF [MONTANT], le Prix de Base sera minoré en faveur de l’Acheteur et si les Liquidités sont supérieures à CHF [MONTANT], le Prix de Base sera majoré en faveur du Vendeur conformément à l’exemple reproduit en Annexe 2.2.1(b) et selon les modalités prévues à l’article ci-dessous (l’«Ajustement du Prix de Base»). 9

Share Purchase Agreement (suite) Article 3 Exécution 3.1 Date et lieu d’exécution L’exécution du présent Contrat aura lieu, dans les locaux de [ADRESSE], dans un délai de [15 jours ouvrables] dès la réalisation de la dernière des Conditions Suspensives (la «Date d’Exécution»), mais au plus tard le [DATE] (la «Date Butoir»), sous réserve d’une prolongation convenue entre les Parties par écrit. 3.2 Conditions Suspensives L’exécution du présent Contrat est subordonnée à la réalisation de chacune des conditions suspensives suivantes (les «Conditions Suspensives»): a)Aucune des garanties ne se sera révélée inexacte, trompeuse ou non-répétée b)Tout consentement ou autorisation aura été donné ou obtenu 10

Share Purchase Agreement (suite) 3.3 Opérations à la Date d’Exécution (a) A la Date d’Exécution, le Vendeur remettra à l’Acheteur: - les Actions dûment endossées par le Vendeur; - toutes les actions, bons de participation et autres titres détenus directement ou indirectement par la Société dans le capital social des sociétés du Groupe; - une copie du procès-verbal de la décision du conseil d’administration de la Société autorisant sans réserve le transfert à l’Acheteur des Actions conformément aux statuts de la Société; - le registre des actionnaires de la Société indiquant l’Acheteur comme propriétaire légitime des Actions; - le registre actuel et à jour des actionnaires des Sociétés Contrôlées ainsi qu’une copie du registre actuel et à jour des actionnaires des Sociétés Non Contrôlées; 11

Share Purchase Agreement (suite) - les lettres de démission du Vendeur et de Madame [NOM], avec effet à la Date d’Exécution, de leur fonction d’administrateur des différentes sociétés du Groupe. Ces lettres confirmeront que les administrateurs démissionnaires n’ont aucune prétention de quelque nature que ce soit à faire valoir à l’encontre de l’une quelconque des Sociétés du Groupe; - les lettres de démission des réviseurs de [NOMS DES SOCIÉTÉS CONCERNÉES] avec effet à la Date d’Exécution; - un exemplaire original de chaque convention signée entre Fille-1, d’une part, et le Vendeur et Madame [NOM], d’autre part, mettant fin, avec effet à la Date d’Exécution, à tous rapports de travail entre ces parties et confirmant, notamment, que le Vendeur et Madame [NOM] n’ont plus aucune prétention à faire valoir contre l’une quelconque des sociétés du Groupe. 12

Share Purchase Agreement (suite) (b)L’Acheteur remettra au Vendeur: - une copie des procès-verbaux des assemblées générales extraordinaires de la Société et des Sociétés du Groupe dont le capital-actions est détenu en totalité, directement ou indirectement, par la Société, (i) prenant acte de la démission du Vendeur et de Madame [NOM] de leurs mandats sociaux respectifs et (ii) leur donnant décharge pour l’activité qu’ils ont déployée en leur qualité d’administrateur de ces sociétés, étant entendu que cette décharge n’affectera nullement les Garanties et engagements du Vendeur prévus par le présent Contrat. (…) 13

Share Purchase Agreement (suite) Garanties contractuelles: (liste tirée de Henry Peter/Silvio Venturi, Contrat de cession d’entreprise, in: Marchand/Chappuis/ Hirsch (édit.), Recueil de contrats commerciaux, Bâle 2013, p. 147 ss) –Garanties du vendeur (art. 4) Organisation des Sociétés Structure et propriété du capital Pouvoirs, caractère obligatoire, consentements et autorisations Absence de conflit Comptes Annuels Immeubles Baux Actifs mobiliers Créances Contrats Matériels 14

Share Purchase Agreement (suite) –Garanties du vendeur (art. 4) (suite) Relations avec le Vendeur Restrictions à la concurrence Propriété intellectuelle Relations de travail Assurances Contentieux Fiscalité/Cotisations sociales Environnement Responsabilité du fait des produits Technologies de l’information (IT) 15

Share Purchase Agreement (suite) –Garanties du vendeur (art. 4) (suite) Protection des données Respect des Lois Pas de changement extraordinaire Commissions Déclarations fausses ou inexactes Exhaustivité Garantie générale 16

Share Purchase Agreement (suite) –Garanties de l’acheteur (art. 5) Organisation Autorisations Garantie fiscale 17

Transfert d’actifs (asset deals) Transfert individuel d’actifs, passifs et contrats Transfert de patrimoine (art. 69 ss LFus) –Seulement à disposition des entités avec personnalité juridique –Transfert de plein droit de tout ou partie d’un patrimoine –Contenu minimum obligatoire du contrat –Enregistrement du transfert auprès du registre du commerce et publication dans la FOSC –Inventaire –Transfert des contrats (problématique classique) –Responsabilité solidaire de trois ans du transférant –Aspects de rédaction contractuelle 18

SPA vs asset deals Avantage du SPA –Closing plus simple –Pas de responsabilité solidaire pour le vendeur –Possibilité de conserver une entité et/ou marque séparée si souhaité –Fiscalité –Cas échéant: autorisation réglementaires de l’entité cible Inconvénients du SPA –Surtout: pas (ou peu) de sélection pour l’acheteur 19

SPA vs «asset deals» Avantages des asset deals –Possibilité de sélectionner les activités, actifs et passifs Inconvénients des asset deals –Problématique du consentement contractuel –Information / consultation des employés –Complexité plus importante –Responsabilité solidaire pour les transferts LFus –Cas échéant reprise de passifs directement au bilan Conclusion 20