dans les marchés publics Les clauses sociales dans les marchés publics

Table des matières Contexte légal Intégration des considérations sociales Dans l’objet du marché Par la réservation du marché Au niveau des causes d’exclusion Au stade de la sélection qualitative Au stade de l’attribution du marché Au stade de l’exécution du marché Problématique des restrictions géographiques Quand l’utilisation des clauses sociales est-elle obligatoire ou opportune ?

Loi 2016 sur les marchés publics Contexte légal Loi 2016 sur les marchés publics Marchés réservés (article 15 L. 17/06/2016 - article 20 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014) Un adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, réserver l'accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l'objectif est l'intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l'exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d'emplois protégés, à condition qu'au moins trente pour cent du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés L'avis de marché ou, en son absence, un autre document du marché, fait mention de la réservation visée à l'alinéa 1er en renvoyant au présent article. L'adjudicateur peut se référer à un atelier, un opérateur ou programme conforme à la terminologie utilisée et aux conditions fixées dans un décret ou une ordonnance. L'adjudicateur doit cependant accepter les ateliers, opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes

Loi 2016 sur les marchés publics Contexte légal Loi 2016 sur les marchés publics Critères d’attribution (article 81 L. 17/06/2016 - article 67 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014) Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer les marchés publics, sur l'offre économiquement la plus avantageuse. L'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est, au choix, déterminée : 3° en se fondant sur le meilleur rapport qualité/prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l'objet du marché public concerné. Parmi ces critères, il peut y avoir notamment : a) la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes, le commerce et les conditions dans lesquels il est pratiqué

Loi 2016 sur les marchés publics Contexte légal Loi 2016 sur les marchés publics Conditions d’exécution (article 87 L. 17/06/2016 - article 70 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014) Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des conditions particulières concernant l'exécution d'un marché pour autant qu'elles soient liées à l'objet du marché au sens de l'article 81, § 3, et indiquées dans l'avis de marché ou dans les documents de marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi.

Comparatif réglementation 2006 et 2016 Marchés réservés Contexte légal Comparatif réglementation 2006 et 2016 Marchés réservés Plus de distinction dans la loi 2016 entre marchés européens et marchés belges Extension de la notion d’entreprise d’insertion Nouvelle hypothèse de procédure concurrentielle avec négociation (article 38 § 1er, 1°, e) pour les marchés inférieurs aux seuils européens Article 81 § 3 L. 17/06/2016 : extension de la notion de « lié à l'objet du marché public »: suffisant que les facteurs se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie. Exemples : processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel

Intégration des considérations sociales Intégration des considérations sociales : quel intérêt ? Amélioration de la qualification des publics cibles Réponse à la pénurie de main d’œuvre qualifiée Outil favorisant les retombées des investissements publics vers l’emploi local

Intégration des considérations sociales Dans l’objet du marché Marché de travaux (aménagement prépondérant) ou de services (entretien prépondérant) Difficulté principale : être lié à l’objet du marché et pas seulement au mode d’exécution Approche fonctionnelle ou performancielle (ex. : accès aux PMR) Dans le doute, prévoir une variante sociale Possibilité de prendre en compte des méthodes de production spécifiques ou d’indiquer des matériaux spécifiques Quid de l’effort d’insertion socio-professionnel ? Exemples : Entretien d’espaces verts dans une perspective d’insertion socio- professionnelle

Intégration des considérations sociales Dans l’objet du marché L’utilisation de lots (cfr article 58 L.17/06/2016 + articles 49, 50, 67... A.R. 18/04/2017) Dans le chef du pouvoir adjudicateur Possibilité de prévoir des critères de sélection qualitative différents pour chacun des lots Possibilité de limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre Même si pas mentionné dans le C.S.Ch., possibilité de n’attribuer que certains lots et de remettre en concurrence les autres lots Dans le chef du soumissionnaire Si ne répond pas aux critères de sélection qualitative pour l’ensemble des lots, possibilité de mentionner l’ordre de préférence pour l’attribution des lots Sauf si interdit par le C.S.Ch., possibilité de présenter des rabais ou améliorations (anciennement, seulement possible si autorisé)  Article 58 L. 17/06/2016 : l’allotissement devient la règle pour les marchés > 135.000 EUR

Intégration des considérations sociales Par la réservation du marché (ou de lots)  ≠ procédure négociée sans publication préalable Deux hypothèses dans la réglementation sur les marchés publics de 2006 Ateliers protégés et programmes d’emplois protégés (ETA)  tant sous le seuil européen qu’au-dessus Entreprises d’économie sociale d’insertion (article 59 de la loi du 26 mars 1999)  seulement sous le seuil européen Disparition de la distinction dans la loi 2016 Conséquence : seules les offres des entreprises visées peuvent être prises en considération

Intégration des considérations sociales Par la réservation du marché (ou de lots) Exemples : réservation du lot « abords » dans un marché de travaux à lots (ou du poste « abords » du métré dans un marché de travaux classique) marché conjoint passé via adjudication ouverte par une SLSP et une Commune pour la mise en place d’un accord-cadre relatif à l’entretien des espaces verts Marché réservé aux entreprises d’insertion sociale Sélection qualitative Chiffre d'affaires annuel global de minimum 100.000 EUR au cours de chacun des trois derniers exercices Minimum 3 prestations effectuées pendant les trois dernières années, d’un montant équivalent ou supérieur à 70.000 EUR chacune

Intégration des considérations sociales Au stade de la sélection qualitative Objectifs des critères de sélection = évaluer la capacité des candidats à satisfaire les exigences spécifiées au contrat Non-discriminatoires, proportionnées et liées à l’objet du marché Obligation d’assortir chacun des critères d’un niveau minimal d’exigence Critères de sélection à caractère social (uniquement si l’exécution exige un savoir-faire spécifique dans le domaine social) Référence à des marchés « sociaux » antérieurs Qualifications, formations et matériels spécifiques pour gérer les aspects sociaux Ex. : personnel formé à l’encadrement de stagiaires, accès des locaux aux PMR, ...) Problématique des entreprises récentes Ex. : impossibilité de déposer le bilan des trois dernières années, des références à leur nom, ...

Intégration des considérations sociales Au stade de l’attribution du marché Appel d’offres (offre régulière économiquement la plus avantageuse) et pas adjudication Critères d’attribution Mesurer la performance et la qualité ≠ prix et délai Cadre juridique Être lié à l’objet du marché (à n’importe quel stade du cycle de vie (production, maintenance, recyclage)) Ne pas donner de choix illimité au pouvoir adjudicateur (objectivement quantifiable + compréhensible de la même façon par tous les soumissionnaires) Être portés à la connaissance des soumissionnaires avant l’ouverture des offres (+ pondération) Possibilité de lier aux spécifications techniques : meilleure cotation aux offres qui présente des améliorations par rapport aux spécifications techniques.

Intégration des considérations sociales Au stade de l’attribution du marché Critères d’attribution à caractère social Performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté (au regard de la note jointe à l’offre précisant les modalités de la clause sociale que le soumissionnaire s’engage à exécuter : nombre d’heures et taux d’encadrement) Dans un marché portant sur la fourniture de logiciels et de matériel informatique, degré ou fonctionnalité d’accessibilité proposé aux différentes catégories de personnes handicapées Pour la construction d’un bâtiment administratif, part des matériaux achetés à des entreprises locales (en vue de stimuler la création d’emploi)  interdit ! ...

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Caractéristiques générales des clauses d’exécution Clauses distinctes des critères de sélection ou d’attribution (n’intervient pas au stade de l’attribution et donc pas possible de demander avant l’attribution la preuve (garantie) de conformité aux clauses d’exécution) Clauses liées à l’exécution du marché (≠ engagement de stagiaires pour un autre marché ou pour une durée supérieure à l’exécution du marché) Publiées dans les documents de marché

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Public-cible Demandeurs d’emploi : chômeurs complets indemnisés, bénéficiaires du revenu d’intégration sociale et demandeurs d’emploi libres, âgés d’au moins 18 ans et ne disposant pas d’une expérience professionnelle de plus de 150 heures de travail dans les 12 derniers mois. Groupe-cible : jeunes de moins de 26 ans, personnes de plus de 55 ans, ... Jeunes qu’ils soient ou non soumis à l’obligation scolaire à temps partiel, demandeurs d’emploi (ou toute personne n’étant plus soumise à l’obligation scolaire) Personnes difficiles à placer : demandeurs d’emploi handicapés ou inoccupés depuis au moins 12 mois, ayant obtenu au plus un certificat de l’enseignement secondaire inférieur ou équivalent et éprouvant des difficultés scolaires. Possibilité de prise en compte des efforts déjà effectués (travailleur déjà engagé dans le cadre d’un programme d’insertion socio-professionnelle) si affecté au marché concerné

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Contrôle de l’exécution Planning social Contrôle au regard de la note jointe à l’offre précisant les modalités de la clause sociale que le soumissionnaire s’engage à exécuter Système de gestion des performances Collecte, vérification et traitement des données Enquête de satisfaction Prévoir des sanctions financières, mais difficile de contrôler l’exécution si prestations à l’entreprise

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Clause de formation Objet de la clause : mettre en place des actions de formation au métier de ..., au profit de ... stagiaires, pour ... heures Mise en œuvre via organismes de formation (IFAPME, CEFA, ...) ou via Actiris/VDAB Clause de sous-traitance à l’économie sociale d’insertion Objet de la clause : obligation pour l’attributaire de sous-traiter à des entreprises d’économie sociale d’insertion ... % du marché des prestations à concurrence de … EUR les postes …, … et … du métré/inventaire

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Clause de mise à l’emploi Objet de la clause : engagement de ... demandeurs d’emploi, englobant ... heures d’insertion sous contrat de travail en entreprise au métier de ... Mise en œuvre via Actiris/VDAB Clause flexible Objet de la clause : au choix de l’entreprise, Soit action de formation : mettre en place des actions de formation au métier de ..., au profit de ... stagiaires, pour ... heures Soit action d’insertion socio-professionnelle de demandeurs d’emplois particulièrement difficiles à placer / des actions d’intégration socio- professionnelle de personnes handicapées, le cas échéant via la sous- traitance à une entreprise d’ESI, pour …% du montant HTVA de l’offre Soit une combinaison des deux types d’action

Intégration des considérations sociales Au stade de l’exécution du marché Exemple d’autres clauses (extensibles aux sous-traitants !) Plan de formation à la diversité lorsque les travaux sont réalisés dans des quartiers où résident des populations culturellement diversifiées Dans un marché de fourniture de vêtements, engagement de respecter les droits fondamentaux du travail et de se soumettre à des audits indépendants

Quand l’utilisation des clauses sociales est-elle obligatoire ou opportune ? Quand l’utilisation des clauses sociales est-elle obligatoire en Région bruxelloise ? Ordonnance du 8 mai 2014 relative à l’inclusion de clauses sociales dans les marchés publics Pouvoirs adjudicateurs régionaux + autres pouvoirs adjudicateurs si marché subsidié Certains types de marchés et si montant estimé dépasse Travaux et services : 125.000 EUR hors TVA Fournitures : 22.000 EUR hors TVA Circulaire du 4 octobre 2012 relative aux clauses sociales dans les marchés publics de la Région de Bruxelles-Capitale Arrêté du Gouvernement RBC du 22 avril 1999 imposant des clauses sociales lors de la passation de marchés publics dans le cadre de la réalisation d’investissements d’intérêt public

Quand l’utilisation des clauses sociales est-elle obligatoire ou opportune ? Quand l’utilisation des clauses sociales est-elle opportune ? Marchés à forte intensité de main d’œuvre peu ou moyennement qualifiée Secteurs dans lesquels des formations professionnelles sont organisées Marchés d’une certaine durée (au moins 20 jours) et où pas de haut niveau de technicité ou de qualification Exemples Travaux : construction, rénovation et démolition de bâtiments Services : jardinage, nettoyage, maintenance, ... Fournitures : fruits et légumes, produits horticoles, ...

Merci pour votre attention ! Jean-François Jaminet the Legal Side · Cabinet d’avocats Tél. : +32 (0)4 344 51 01 Fax : +32 (0)4 344 44 92 e-mail : jf.jaminet@legalside.eu