5.2. La politique en matière dégalité de salaires entre femmes et hommes et la LEg Economie et droit Yves Flückiger

I. Introduction se sont réduitesAu cours des dernières décennies, les inégalités de salaires entre femmes et hommes se sont réduites en Suisse … lente… mais de manière tellement lente, que légalité semble devoir être repoussée aux calendes grecques distinguer inégalités et discriminationPour comprendre comment combattre ces différences, il est indispensable de bien distinguer inégalités et discrimination

I. Introduction LEginterdit de discriminer sexe de la rémunérationLadoption de la LEg en 1995 qui interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe (Art.3 al. 1) au niveau notamment de lembauche, de la rémunération, de la promotion et de la résiliation des rapports de travail (Art.3 al.2) na pas permis, pour linstant, de changer les choses La raison est liée aux difficultés dapplication de la LEg et à labsence dune méthode adéquate pour mesurer la discrimination

I. Introduction Ratio entre les salaires horaires féminins et masculins en Suisse,

I. Introduction Genève, les femmes 12,9% de moins que les hommes en 1991A Genève, les femmes gagnaient 12,9% de moins que les hommes en 1991 (équivalents plein-temps) En 2002, 12,0%En 2002, cette différence a diminué à 12,0% sont nettement plus faibles 26,4% en 2002 Les inégalités de salaires à Genève sont nettement plus faibles que dans le reste du pays où lécart atteignait 26,4% en 2002

II. Origine des inégalités salariales Elles proviennent : des différences de caractéristiques personnelles (capital humain)  des différences de caractéristiques personnelles (capital humain) objectivesCes différences « objectives » traduisent parfois des choix individuels antérieuresElles résultent souvent de discriminations antérieures au marché du travail Elles sont dues également aux discriminations sur le marché du travail

II. Origine des inégalités salariales directement indirectement réduireCes inégalités ne peuvent pas être combattues directement par la loi… mais, indirectement, en combattant les discriminations salariales, on peut réduire les disparités de capital humain accumulé Elles doivent être éliminées par dautres mesures pour permettre notamment aux femmes de rester de manière plus permanente sur le marché du travail

II. Origine des inégalités salariales Ségrégation sexuelle ‚ Ségrégation sexuelle répartition inégaleElle est liée à la répartition inégale des femmes et des hommes entre les secteurs économiques ou entre les différentes positions hiérarchiques etc... discrimination à lembauche promotionLa loi peut être utilisée pour combattre la discrimination à lembauche ou à la promotion qui empêche les femmes daccéder à certains postes ou à certaines positions (LEg Art. 3)

Ségrégation au niveau des positions hiérarchiques PRIVE LSE, 2000

Proportion de personnes actives dans les différentes branches, par sexe, RFP 2000

II. Origine des inégalités salariales Discrimination salariale ƒ Discrimination salariale toutes choses égales par ailleurs systématiquementIl y a discrimination, lorsque toutes choses égales par ailleurs (caractéristiques personnelles et poste de travail occupé), les femmes sont traitées systématiquement de manière différente au sein dune entreprise Une discrimination ne peut être établie sur la base dune comparaison sectorielle

III. Détermination de la discrimination La première étape rendre vraisemblableLa première étape de lanalyse consiste à apporter des éléments susceptibles de rendre vraisemblable lexistence dune discrimination à lencontre du personnel féminin (LEg Art. 6: Allégement du fardeau de la preuve) vraisemblance marché de référenceCette vraisemblance peut être établie en comparant les différences de salaires entre femmes et hommes dans lentreprise par rapport à celles observées sur le marché de référence

III. Détermination de la discrimination dans une deuxième étape, tous les facteursSi une discrimination est rendue vraisemblable, il faut alors, dans une deuxième étape, tenter dexpliquer le niveau des salaires versés par lentreprise à partir de tous les facteurs susceptibles dinfluencer les rémunérations toutes données individuelles toutes les variablesPour y parvenir, il faut obtenir toutes les données individuelles relatives au personnel employé ainsi que toutes les variables qui semblent pertinentes pour expliquer les rémunérations

Déterminants des salaires Le niveau individuel des salaires dépend: caractéristiques individuelles des caractéristiques individuelles (éducation, expérience, ancienneté, position hiérarchique) ; spécificités propres à chaque poste des spécificités propres à chaque poste (temps de travail, qualifications requises…) pas du sexe !! ….. mais pas du sexe !!

Déterminants des salaires Salaire médian selon le type de formation

Déterminants des salaires Salaire médian en fonction des années dexpérience

III. Détermination de la discrimination fonction de toutes les variables explicativesToute la difficulté de la méthode consiste à effectuer une estimation multivariée du niveau des salaires en fonction de toutes les variables explicatives…. Cela ne devrait pas être le cas… et dexaminer ensuite si le sexe constitue un facteur pris implicitement en compte par lentreprise pour fixer ses rémunérations. Cela ne devrait pas être le cas

IV. Evaluation du dommage la troisième étapeSil y a discrimination systématique et significative, la troisième étape consiste à déterminer le salaire auquel la plaignante pourrait prétendre, compte tenu de ses caractéristiques personnelles et du poste quelle occupe, tel quil a été estimé par la méthode de régression LEg Art. 5 al. 2: « … indemnité est calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée aurait vraisemblablement droit »

IV. Evaluation du dommage Pour ce faire, il faut au préalable déterminer si léquation estimée permet effectivement de prévoir le salaire du personnel masculin Si tel est le cas, alors léquation estimée devrait pouvoir sappliquer a contrario aux femmes et notamment à la plaignante

V. Cas pratique Entreprise située ä Lausanne qui engage une femme au chômage résidant dans le canton de Genève La « demanderesse » compare son salaire à celui dun homme occupé dans lentreprise qui accomplit (selon elle) un travail de « valeur identique » Les analyses faites par un premier expert concluent à labsence de discrimination

V. Cas pratique Expertise économique complémentaire demandée Marché de référenceMarché de référence : région « Genève - Vaud » dans le secteur économique de la défenderesse Première partie :  Première partie : Le pourcentage de femmes occupées auprès de la défenderesse est significativement inférieur à celui du marché

V. Cas pratique 44,4% 18,9%Il sélève à 44,4% sur le marché de référence et à 18,9% seulement auprès de la « défenderesse »! 47,2% 83%Sur le marché de référence, 47,2% de femmes nont aucune responsabilité quelconque. Ce pourcentage passe à 83% auprès de lentreprise incriminée! Les différences de salaires sont plus élevées dans lentreprise que sur le marché de référence

V. Cas pratique premiers indicesCe sont des premiers indices dun traitement inégal des femmes et des hommes au sein de lentreprise pas une preuve dun comportement discriminatoireCela ne constitue pas une preuve dun comportement discriminatoire de lentreprise Ils peuvent tout au plus servir dindices susceptibles de fonder la présomption

V. Cas pratique Deuxième partie : ‚ Deuxième partie : une pénalité salariale de 21,3%Toutes choses égales par ailleurs, les femmes occupées auprès de la défenderesse subissent une pénalité salariale de 21,3% (13%).Elle est plus élevée que la pénalité observée sur le marché de référence (13%). Circonstances aggravantes

V. Cas pratique Troisième partie : ƒ Troisième partie : 194'531 francsEn utilisant léquation de salaire estimée, on obtient un salaire pour lhomme auquel la défenderesse se compare, de 194'531 francs 196'264 francsCe résultat correspond à peu de choses près au salaire obtenu par cette personne auprès de lentreprise incriminée (196'264 francs)

V. Cas pratique Troisième partie : ƒ Troisième partie : La marge derreur est infime (moins de 1%). Cela démontre que léquation permet de prévoir le salaire des hommes Elle devrait être aussi appliquée, de manière non discriminatoire, aux femmes francsSelon cette norme, la plaignante aurait dû recevoir francs à lembauche

V. Cas pratique Troisième partie : ƒ Troisième partie : francsElle na obtenu que francs la première année salaire non discriminatoire de francsLa deuxième année le salaire de la plaignante a été réajusté à francs. Elle aurait dû recevoir un salaire non discriminatoire de francs

VI. Conclusions La méthode présente des avantages indéniables La méthode présente des avantages indéniables (ATF III 145) : analyse positive aucun jugement de valeur nElle repose sur une analyse positive qui ne porte aucun jugement de valeur sur les facteurs pris en compte pour fixer les salaires la liberté contractuelle nElle préserve la liberté contractuelle des entreprises

VI. Conclusions approche objective et systématique dénuée de tout arbitraire 3.Elle est fondée sur une approche objective et systématique dénuée de tout arbitraire; elle est basée sur les caractéristiques de chaque personne, du poste de travail quelles occupent et des fonctions quelles assument 4.Elle permet de déterminer le niveau de salaire auquel une personne peut prétendre obtenir compte tenu de son profil

VI. Conclusions Larrêt du TF constitue un tournant pour la mise en oeuvre de la LEg Surtout, il ouvre de nouvelles perspectives en matière danalyse des politiques salariales des entreprises