Le testing en droit français : L’expérience de la HALDE et du Défenseur des droits

Présentation du DDD Le défenseur des droits : Une autorité administrative indépendante De nature constitutionnelle (réforme constitutionnelle du 21 juillet 2008) Mise en place par la loi organique du 29 mars 2011 Le défenseur des droits reprend les activités de 4 anciennes AAI : Le médiateur de la République Le défenseur des enfants La Commission Nationale de Déontologie et de Sécurité La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité

Le défenseur des droits est donc chargé : De défendre les droits et libertés des citoyens face à l’administration De défendre et promouvoir l’intérêt supérieur et les droits de l’enfant. De veiller au respect de la déontologie des personnes exerçant des activités de sécurité. De lutter contre les discriminations et de promouvoir l’égalité.

Le testing : L’évolution du droit positif française En France, cette technique apparaît au début des années 2000 à l’initiative des associations de lutte contre le racisme. (tests portant sur l’accès dans les établissements de nuit). Deux types de tests : Instrument de mesure statistique ou sociologie. Instrument de preuve judiciaire.

Réaction mitigée du monde judiciaire aux tests de discrimination. Tests sociologiques : Tests a finalité judiciaire : heurtent trois principes fondamentaux du droit français.

2- Le respect de la vie privée 1- L’interdiction de la provocation à commettre une infraction. Le testing est admissible s’il n’a pas fait naitre la résolution criminelle chez la personne testée. Cf L’arrêt CEDH du 9 juin 1998 Teixeira de Castro contre Portugal. 2- Le respect de la vie privée Cf arrêt CEDH du 15 juin 1992 Lüdi contre Suisse (sur les agents infiltrés).

3- Le principe de loyauté de la preuve.  Cour d’Appel de Montpellier 5 juin 2001 : « Attendu que la méthode de "testing" employée par l'Association SOS Racisme, qui s'est déroulée dans les conditions ci dessus rappelées, sans aucune intervention d'un officier ou agent de police judiciaire, ou d'un huissier de justice, est un mode de preuve qui n'offre aucune transparence, et n'est pas empreint de la loyauté nécessaire à la recherche des preuves en procédure pénale, et porte atteinte aux droits de la défense, principe général du droit incessamment rappelé par le législateur et la Cour Suprême et au droit à un procès équitable visé à l'article 6 de la Convention Européenne des droits de l'Homme; »  Cour de Cassation 11 juin 2002 : « Le juge pénal ne peut refuser d’examiner les éléments de preuve apportés par les particuliers au motif qu’ils ont été obtenus de façon déloyales… dès lors que les juridictions permettent, conformément à l’article 427 du CPP, une libre discussion contradictoire des éléments de preuves rapportés… ».  Arrêt du 7 juin 2005 : Consacre la régularité des testings téléphoniques.

La reconnaissance législative (loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances) Article 225-3-1 du Code Pénal : « Les délits prévus par la présente section sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats mentionnés dans l’article 225-2 dans le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie. »

Le testing: L’expérience de la HALDE et du Défenseur des droits Les tests sociologiques : 2006 : testing emploi privé confié à l’observatoire des discriminations auprès de BNP + SODEXHO + LVMH. sexe, origine, âge, handicap, apparence physique = 360 CV. 2008 : testing logement PARIS, EVRY et LILLE. critère : origine 17 agences rattachés à une enseigne, 26 indépendantes, 34 particuliers. 2009 : testing emploi dans le commerce de prêt à porter.

Les tests de discriminations à finalité probatoire : 1- un outil usuel du Défenseur des droits. 2- la méthode.

3- les contraintes et limites. Le test n’est probant que s’il a été mené rigoureusement et qu’il porte sur des situations similaires. Le test doit être fondé sur une situation réelle.

Le test doit être constaté par des témoignages de tiers objectifs. Le test n’est pas en soi une preuve formelle de discrimination.  Arrêt Cour de Cassation 12 octobre 2004 : « En l’absence d’une quelconque intention de discrimination chez les prévenus, la seule acceptation de personnes d’origine européenne ne serait conférer au refus incriminé le caractère discriminatoire qui lui est prêté. » Le test de discrimination est exclus en droit civil. (aménagement de la ch de la preuve + en civil preuve pas libre).