LE CONSEILLER DU SALARIE STATUT ET MISSION

Les textes Loi n°89-549 du 2 août 1989 relative à la prévention des licenciements et au droit à la convention de conversion Loi n°91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié Articles L.1232-4 du Code du travail

LE STATUT DU CONSEILLER DU SALARIE PREMIERE PARTIE LE STATUT DU CONSEILLER DU SALARIE

I - LES MODALITES DE DESIGNATION DU CONSEILLER DU SALARIE

1 . Elaboration de la liste départementale Article D. 1232-4 du Code du travail (D. n°89-861, du 27 novembre 1989, art. 4)  Le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) prépare un projet de liste Ce projet de liste est transmis au Préfet

2 . Contenu de la liste Les personnes figurant sur la liste sont choisies : en fonction de leur expérience des relations professionnelles  de leur connaissance du droit social Les personnes ne pouvant figurer sur la liste : les conseillers prud’hommes

Modification de la liste due à une révision Article D. 1232-6 du Code du travail  « La liste des conseillers du salarié est révisée tous les trois ans. Elle peut être complétée à tout moment si nécessaire »

Modification de la liste due à une cessation des fonctions la démission  le refus définitif d’exercer sa mission  la radiation par la DDTE, en cas de refus systématique d’exercer sa mission. la radiation en cas de violation du secret professionnel et de non-respect de l’obligation de discrétion  la radiation si le conseiller sort délibérément et régulièrement du cadre fixé par les textes à sa mission

3 . Communication de la liste départementale au salarié La liste des conseillers du salarié est tenue à disposition des salariés : dans chaque mairie dans chaque section d’inspection du travail L’employeur doit indiquer : la référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est situé l’établissement ou l’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en dehors de ce département 

Coordonnées du conseiller du salarié Article L. 1232-4 du Code du travail : « (…) La liste comporte notamment le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des conseillers … » La domiciliation est possible auprès du syndicat du conseiller du salarié

II – L’EXERCICE DU MANDAT DE CONSEILLER DU SALARIE

1 . Statut protecteur du conseiller du salarié La protection contre le licenciement (départ de la protection dès l’inscription sur la liste) La protection contre les mesures autres que le licenciement Infractions pénales (articles L. 1238-1 et L. 2436-1 du Code du travail) La protection joue dès l’inscription sur la liste et 12 mois après la cessation des fonctions (pas de changement malgré la recodification)

2 . Moyens de fonctionnement Autorisations d'absence Rémunération du conseiller du salarié Remboursement des frais occasionnés par la mission du conseiller du salarié Formation

Autorisations d’absence Bénéfice des autorisations d'absence : Appartenance à un établissement d’au moins onze salariés, dans la limite de quinze heures par mois Information préalable de l’employeur sur les heures de départ et de retour Pas de présomption de bonne utilisation des autorisations d’absence (justification nécessaire)

Rémunération (L.1232-9 du Code du travail) Temps de mission est assimilé à une durée de travail effectif Absences rémunérées par l’employeur : aucune diminution des rémunérations et avantages y afférents Maintien de la rémunération possible si exercice pendant le temps de travail

Remboursement des frais (D. 1232-7 du Code du travail) Remboursement des frais occasionnés : Attestation du salarié assisté Envoi de ce justificatif à l’Unité territoriale de la Direction des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi Lors de 4 interventions au cours de l’année civile : bénéfice d’une indemnité forfaitaire (40€) (D. 1232-8 du Code du travail)

Formation Le conseiller du salarié bénéficie d’un droit à la formation : congé de formation économique, sociale et syndicale dans la limite de deux semaines (douze jours) par période de trois ans Ce droit est ouvert à tous les conseillers, quel que soit l’effectif de l’établissement ou de l’entreprise où ils travaillent

3 . Couverture sociale Les conseillers bénéficient de la protection relative aux accidents du travail et aux accidents du trajet dans l’exercice de leur mission

LES MISSIONS DU CONSEILLER DU SALARIE SECONDE PARTIE LES MISSIONS DU CONSEILLER DU SALARIE

Les différentes missions du conseiller du salarié Le conseiller du salarié peut intervenir dans le cadre : D’un licenciement ; D’une rupture conventionnelle du contrat de travail

L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement

Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la procédure de licenciement

1 . Absence d'institutions représentatives du personnel L’assistance par le conseiller du salarié n’est possible : que si l’entreprise ne comporte aucun représentant du personnel quel que soit l’ effectif de l’entreprise

1 . Absence d'institutions représentatives du personnel La présence d’IRP s'apprécie : dans l'entreprise et non dans l'établissement Ou au sein de l'unité économique et sociale

Mention dans la lettre de convocation à l’entretien préalable Pas de recours au conseiller du salarié En vue d’une sanction disciplinaire En vue de la rupture anticipée d’un CDD pour faute grave Si l’employeur omet de mentionner la possibilité de se faire assister : Indemnité : au plus un mois de salaire La sanction

2 . Entretien préalable Justification de la qualité de conseiller du salarié Déroulement de l'entretien préalable : Participation du conseiller du salarié : Assistance et conseil du salarié menacé de licenciement Obligation au secret professionnel et l'obligation de discrétion

PRÉSENTATION DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT INDIVIDUEL

Schéma de la procédure de licenciement pour motif personnel non fautif

Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR) Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge) 5 jours ouvrables minimum Entretien préalable 2 jours ouvrables minimum Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)

Schéma de la procédure de licenciement pour motif personnel fautif

Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR) Engagement de la procédure dans un délai de deux mois à partir duquel l'employeur a eu connaissance des faits fautifs Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge) 5 jours ouvrables minimum Entretien préalable 2 jours ouvrables minimum et un mois maximum Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR)

Les sanctions des irrégularités de procédure du licenciement pour motif personnel Salariés concernés Licenciement irrégulier avec une cause réelle et sérieuse Licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté et appartenant à une entreprise d'au moins 11 salariés 1 mois de salaire maximum Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 derniers mois de salaire minimum). L'irrégularité de procédure se fond avec l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse Salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés Sanctions de Droit commun Selon le préjudice subi cumul de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (selon le préjudice subi) et de l'indemnité pour irrégularité de procédure Inobservation des dispositions relatives à l'assistance du conseiller du salarié cumul de l'indemnité pour irrégularité de procédure (1 mois de salaire maximum) et pour défaut de cause réelle et sérieuse (selon le préjudice subi)

Schéma de la procédure de licenciement individuel pour motif économique

Information de l’UT de la DIRECCTE Envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge) 5 jours ouvrables minimum Entretien préalable (remise d’un document sur la convention de reclassement personnalisé) 7 jours ouvrables minimum Envoi de la lettre de licenciement (Lettre recommandée avec AR) 8 jours ouvrables minimum Information de l’UT de la DIRECCTE Réponse éventuelle à une demande d’énonciation des critères du licenciement Réponse éventuelle à une demande d’énonciation des critères du licenciement

2 . Les sanctions des irrégularités de la procédure de licenciement pour motif économique Salariés concernés sanctions des irrégularités de procédure Défaut de mention de la possibilité d'assistance par un conseiller du salarié Irrégularités relatives au congé de reclassement Absence de mention de la priorité de réembauchage Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté et appartenant à une entreprise d'au moins 11 salariés 1 mois de salaire Dommages et intérêts 2 mois de salaire minimum Salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés Selon le préjudice subi

L’intervention du conseiller du salarié dans la procédure de rupture conventionnelle

Quelles sont les particularités de la rupture conventionnelle ? A quelles conditions le conseiller du salarié peut intervenir ? Quel est son rôle dans la procédure de la rupture conventionnelle ?

Les particularités de la rupture conventionnelle

Les objectifs : flexibilité et sécurité Création par l’ANI du 11 janvier 2008 et la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 Objectif : flexisécurité : flexibilité de la relation de travail ; sécurisation des parcours professionnels

Les grands enjeux de la rupture conventionnelle L’existence d’un consentement libre et éclairé des parties Une procédure complexe (entretiens, délai de rétractation, homologation) Un délai de contestation de la rupture très court (12 mois)

Conditions d'intervention du conseiller du salarié dans la procédure de rupture conventionnelle

1. Absence d’institutions représentatives du personnel L’assistance du salarié par un conseiller est possible : Quel que soit l’effectif de l’entreprise ; A condition que l’entreprise ne comporte pas de représentants du personnel

2. Pas de convocation du salarié à l’entretien Aucune disposition du Code du travail relative à l’invitation à un entretien Initiative de l’entretien peut être prise par l’employeur comme par le salarié Conséquence : pas de mention de la possibilité d’être assisté par un conseiller Limite : délai entre l’invitation et l’entretien doit permettre de prendre connaissance des listes

Rôle du conseiller du salarié lors du ou des entretiens

1. Assistance et représentation des parties Assistance du salarié : si le salarié est assisté, il doit informer l’employeur de cette assistance Assistance de l’employeur : si le salarié est assisté, l’employeur pourra lui-même se faire assister Assistance de l’employeur : membre du personnel ou membre d’une organisation patronale (si effectif <50 salariés)

2. Déroulement de l’entretien : négociation de l’indemnité Négociation du montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle Montant au minimum celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté : prorata temporis Bénéfice pour le salarié du reliquat de droit individuel à la formation

2. Déroulement de l’entretien : la date de la rupture Négociation de la date de la rupture Articulation des dates : droit de rétractation (15j) et délai maximum pour l’homologation (15j) Risque : date de l’entretien ou de la rupture antidatée

2. Déroulement de l’entretien : suspension du contrat de travail ? Date de la rupture peut-elle être prévue pendant une suspension du contrat de travail Pas de rupture conventionnelle pendant une suspension liée à la maternité ou à la survenance d’un AT/MP Pas de restriction pour les autres cas de suspension

3. Attitude du conseiller lors de l’entretien Moyens similaires à ceux du licenciement Possibilité de rencontrer le salarié avant l’entretien Possibilité de poser des questions Possibilité de prendre des notes, de dresser un compte rendu Possibilité de témoigner ultérieurement

4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié Consentement des parties est la pierre angulaire du système. Le consentement masque la cause véritable de la rupture Conseiller du salarié doit donc s’assurer de la réelle volonté du salarié de conclure la rupture conventionnelle Volonté libre et éclairée : pas d’erreur, de dol, de violence, de contrainte

4. Rôle du conseiller en matière de consentement du salarié Malgré le consentement du salarié, la cause véritable de la rupture peut réapparaître : Rupture pour cause économique ? Rupture en raison de l’état de santé ? Rupture en cas de litige entre l’employeur et le salarié ?

4.a. Rupture pour motif économique Par principe, compatibilité entre rupture conventionnelle et difficultés économiques Limite : pas de rupture conventionnelle dans un plan de sauvegarde de l’emploi ou un plan de GPEC Autre limite : pas de fraude au droit du licenciement économique collectif (Instruction DGT 23 mars 2010)

4.b. Rupture en raison de l’état de santé Rupture conventionnelle et inaptitude physique du salarié : silence des textes Règles protectrices du salarié en cas d’inaptitude (obligation de reclassement, indemnité spéciale, etc.) Rupture conventionnelle conclue avec un salarié inapte = fraude à ce droit protecteur (Cons. Prud’h. Sables d’Olonne, 25/05/2010)

4.c. Rupture et litige entre les parties Le contrat conclu entre un employeur et un salarié en conflit est une transaction Compatibilité entre litige et rupture conventionnelle : silence des textes Plusieurs décisions des juges du fond : CA Rouen : simple désaccord permet la rupture CPH Bobigny : pas de rupture conventionnelle en cas de différend entre les parties

Contrôle et contentieux de la rupture conventionnelle

1. Homologation administrative Rupture conventionnelle doit être homologuée par les services de la DIRECCTE Pas d’homologation si défaut de consentement, si fraude au licenciement économique ou fraude au licenciement pour inaptitude

2. Contrôle judiciaire Juge compétent pour contester la rupture et l’homologation : conseil de prud’hommes Délai d’action très court : 12 mois

3. Sanctions En cas de refus d’homologation : Possibilité de contester le refus devant le conseil de prud’hommes Décisions rendues jusqu’ici prononcent l’homologation en lieu et place de l’administration Solution incertaine (en attente de la position de la Cour de cassation)

3. Sanctions En cas d’homologation délivrée Grande incertitude sur les conséquences d’une rupture non valable Première option : annulation de la convention Deuxième option : rupture qui produit les effets d’un licenciement Attente d’une prise de position de la Cour de cassation