L’optimisation fiscale est-elle encore possible en Belgique ? Thierry AFSCHRIFT Professeur ordinaire à l’Université Libre de Bruxelles Président de l’Executive Master en Gestion Fiscale (Solvay Brussels School of Economics and Management) Avocat aux Barreaux de Bruxelles, Anvers, Fribourg et Madrid, inscrit aux Barreaux de Genève et de Luxembourg, Foreign lawyer à Hong Kong

I. La Constitution Art. 170 : Aucun impôt au profit de l’Etat ne peut être établi que par une loi … Corollaire : Franchise générale des personnes et des choses (il n’y a pas d’impôt à payer si la loi ne le prévoit pas)

Conséquence : le droit de chacun de ne pas payer d’impôt si la loi ne le prévoit pas Doctrine « Brepols » (1961) «Il n’y a pas simulation prohibée à l’égard du fisc, ni partant, fraude fiscale, lorsque, en vue de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable, les parties usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si la forme qu’elles leur donnent n’est pas la plus normale »

Le droit de choisir la voie la moins imposée Usage courant * la « route de Martelange » * « Voter avec ses pieds »

Usage favorisé par l’Etat - livrets de dépôt - titres service - déduction pour pension des produits financiers qui n’existent qu’en raison de leur intérêt fiscal

Des réactions législatives modérées Mesure générale anti-abus de 1992 En … 2005, premier arrêt de principe, dont il ressort qu’hormis quelques cas d’école, la loi est inapplicable.

Notion d’ « abus fiscal » (2012) * Portée réduite : il faut un acte par lequel on se place « en violation des objectifs d’une disposition » légale. * Ces objectifs doivent avoir été exprimés de manière claire et consciente. C’est très rare. * Divergences doctrinales et insécurité juridique. Est-elle voulue ?

Avenir proche : mesures spécifiques anti-abus, par transposition de directives européennes. Il s’agira toujours de tenir compte des objectifs d’une disposition.

Comme il n’y a pas d’impôt sans loi, il sera toujours possible de chercher l’optimisation fiscale : en faisant quelque chose que la loi ne prévoit pas et n’a pas voulu prévoir en se plaçant volontairement dans le champ d’application d’une loi qui prévoit un avantage.

L’optimisation fiscale, c’est l’art de tirer profit de ce que la loi dit on ne dit pas. C’est le contraire de la fraude (qui consiste à faire sciemment ce que la loi interdit).

Plus la loi est complexe, plus l’optimisation fiscale est possible et … nécessaire. Seule solution si on veut réduire l’optimisation fiscale : la « flat tax » : on taxe tout enrichissement à un taux fixe.

Les exigences non-juridiques Selon certains, l’entreprise ne devrait pas seulement respecter la loi. Elle devrait aller au-delà (« responsabilité sociale des entreprises ») Ce n’est déjà pas facile de respecter toutes les lois Harvey Silvergate : « Three felonnies a day »

Pourquoi la RSC consisterait-elle à payer (encore) plus d’impôts que ceux déjà dus ? Ne peut-on donner à d’autres que l’Etat ?

Danger de voir la RSC manipulée par des tiers * associations diverses, liées à des intérêts divers (lobbies ou ONG ?) * « journalistes d’investigation » … - Appliquer la RSC en matière fiscale, c’est ignorer le principe constitutionnel de la légalité de l’impôt

En revenir aux principes - Principes essentiels * légalité de l’impôt * liberté individuelle y compris la liberté d’entreprise

- Corollaire : en droit fiscal, tout ce qui n’est pas interdit est permis Il peut arriver que cette liberté soit entravée par une mesure anti-abus. Dans ce cas, il faut la respecter (c’est une loi).

Pas d’équivalence entre « fraude fiscale » et « planification fiscale agressive ». La planification n’est jamais agressive (l’impôt peut l’être). Elle est légale ou ne l’est pas.

Les impôts dus doivent être payés. Les autres ne doivent pas l’être Les impôts dus doivent être payés. Les autres ne doivent pas l’être. L’impôt résulte d’un rapport de force, et non d’une question de justice. Morale et impôt.

CONCLUSION