L’amiable composition en arbitrage ISCAE 3ème année CEC L’amiable composition en arbitrage Encadré par Maître A. AFERKOUS Préparé par : Nisrine Chafai El Alaoui Date : 10 Mais 2008

Sommaire Introduction I- Racines littéraires de l'amiable composition II- Le cadre juridique de l'amiable composition III- Le rôle de l'amiable compositeur: pouvoirs et devoirs IV- Application de l’amiable composition Conclusion

Introduction Les années quatre-vingt ont été marquées par une impulsion de l'arbitrage commercial international. Tout laisse supposer que le début du 21e siècle sera l'ère d'une évolution de cette méthode de résolution des conflits, les besoins des commerçants internationaux étant en perpétuelle mutation. Recourir à un système qui considérera les particularités du commerce: le temps file, les clients attendent, les fournisseurs sont impatients de s'approprier des nouveaux créneaux du marché. Ce commerce à vive allure, entraine le souhait de résoudre les litige sans avoir à se soumettre aux « éternelles » procédures de la justice traditionnelle. Les gens d'affaires sont aussi à la quête d'une justice privée. Confidentielle et offrant une expertise souvent absente chez les juges, l'arbitrage leur permettra d'évoluer dans cette sphère privatiste sans pour autant ralentir la conquête commerciale.

Introduction Au-delà de ces avantages, certains commerçants voudront assurer le maintien de leur relation d'affaires en la recherche d'une décision équitable, rendue possible selon eux par le recours à l'amiable composition.

I- Racines littéraires de l'amiable composition À l'origine, le mot amiable se référait à un rôle de réconciliation, autrement dit, de conciliation. Ce concept, caractérisant normalement la médiation ou la conciliation, a donc été emprunté pour être jumelé à une méthode qui impose sa décision, l'arbitrage. Le terme composition quant à lui apporte l'aspect de l'accord entre les parties, cette quête d'un arrangement entre deux entités qui ont choisi l'arbitrage, notamment, pour sa finalité: être au service du commerce. La symbiose de ces concepts donne naissance à l'amiable compositeur, arbitre qui a pour mission de mettre fin au litige tout en ayant recours à l'équité, la recherche de cette dernière étant la raison d'être de l'amiable composition en arbitrage et la cause de la renonciation faite par les parties à la sanction stricte des droits nés du contrat.

II- Le cadre juridique de l'amiable composition Article 327-45 du CPC : « Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur seulement si la convention des parties l’a investi de cette mission. » Si, en principe, l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, les parties peuvent lui conférer la mission de statuer comme amiable compositeur dans la convention d'arbitrage, et ce, en vertu de l’article 327-45 du CPC. La même disposition est prévue par l’article 1474 du Nouveau Code des Procédures Civiles Français (NCPC).   Ainsi l'arbitre peut statuer comme amiable compositeur uniquement si la convention des parties lui a conféré cette mission. L’amiable compositeur est donc l’arbitre ou le tribunal arbitral ayant reçu mission des parties de rendre sa décision sans être tenu au respect des règles juridiques et selon l'équité (ex aequo et bono). Selon la cours de cassation française, les arbitres qui ont reçu mission de statuer en tant qu'amiables compositeurs et qui motivent leur décision par l'application des règles de droit doivent indiquer en quoi elle est conforme à l'équité.

Notion d’équité: comparaison entre le juge étatique , l’arbitre de droit et l’amiable compositeur Le juge étatique fera référence au droit sans aucun souci de la relation d'affaires des parties: c'est le droit qui a le dernier mot. Les juges étatiques ont à être cohérents avec leur jurisprudence, même s'ils trouvent que dans le cas particulier, cette ligne jurisprudentielle convient un peu moins L'arbitre de droit tranche le différend qui lui est soumis, conformément aux règles de droit. Seulement, il va essayer, en général, c'est en tout cas l'esprit de l'arbitrage, de dégager la solution qui pourrait être la meilleure pour les deux parties conformément aux règles de droit. À première vue, cette fonction apparaît similaire à celle de l'amiable compositeur à cette différence près: l'arbitre de droit n'est pas lié par l'équité, seulement il est obligé de statuer en droit. Il est probablement convenable d'affirmer que le droit pallie à l'équité et que l'équité pallie au droit, l'équilibre devenant la quête. Cependant, il faut savoir à quoi nous donnons priorité: au droit ou à l'équité

Notion d’équité: comparaison entre le juge étatique , l’arbitre de droit et l’amiable compositeur L'arbitre de droit favorisera le droit alors que l'amiable compositeur assurera le privilège de l'équité. L'objectif qui est de régler le différend sera commun aux deux institutions, les chemins pour s'y rendre évoluant de façon parallèle et l'amiable compositeur gardant toujours en tête cette idée du maintien de la relation d'affaires. L'équité suit le droit, mais il est admis que les principes strictement juridiques dans leur généralité, ne peuvent s'adapter rigoureusement à certains cas particuliers et l'équité 'trouve ses délices' à rendre une justice complète et non 'par moitiés.

La relation de l'amiable compositeur avec le droit: limites à l'exercice de son pouvoir: Tel que mentionné précédemment, il a parfois été soutenu que le recours à l'amiable composition est une façon de résoudre le litige en dehors des balises du droit, dans les seules limites contractuelles choisies par les parties. Cette affirmation n'est pas tout à fait exacte puisque non seulement l'arbitre amiable compositeur doit-il rendre sa décision en équité mais il devra d'autant plus justifier son choix de ne pas appliquer le droit alors que cette alternative aurait été plus équitable. Il doit en effet, préalablement à sa prise de décision, vérifier si la règle de droit respecte l'équité. Il serait encore plus surprenant que le droit autorise son auto-exclusion sans même assurer une forme de protection. Nous en reviendrions à une société presque primitive où la loi de chacun règne ! Il n'en demeure pas moins que si les parties décident d'accorder ce pouvoir aux arbitres c'est qu'ils auront décidé d'évoluer parallèlement au droit dans l'objectif d'obtenir un résultat équitable, sans toutefois exclure la règle de droit, laquelle pourra toujours dominer si le résultat de sa mise en œuvre respecte l'équité.

L'obligation pour l’amiable compositeur de justifier qu’il s’est référé à l’équité Selon un nouveau courant de jurisprudence (en France ), l’amiable compositeur pour qu'il respecte sa mission, doit faire apparaître dans sa sentence qu'il s'est posé la question de l'exercice de la faculté qui lui a été conférée de statuer en équité. A défaut d’un tel fondement, celle-ci peut être frappée de nullité. De nombreux arrêts ont été rendus en ce sens depuis 2001, date de la nouvelle jurisprudence française.

Dans une première affaire, la Cour de Cassation, le 15 février 2001, a cassé un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui avait refusé d'annuler une sentence rendue exclusivement en droit par un amiable compositeur qui, à l'occasion d'un litige relatif à une garantie de passif ne s'était pas expliqué sur la conformité de celle-ci à l'équité. Dans une autre affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 18 octobre 2001, l'arbitre amiable compositeur avait appliqué mécaniquement une clause pénale en multipliant l'indemnité journalière prévue par le nombre de jours de retard, sans égard pour le pouvoir modérateur que lui donnaient la clause d'amiable composition. L'arrêt de la cour d'appel de Grenoble qui avait annulé la sentence a été confirmé par la haute Cour.

Cette jurisprudence trop récente pour être considérée comme assise, a reçu un accueil controversé. Certains auteurs tels que M. JARROSSON critiquent cette solution qui semble valider les sentences arbitrales comportant les termes « équité », peu importe si l’arbitre a statué ou non en amiable compositeur. La pratique de l'arbitrage a montré en effet que, dans plusieurs affaires, des arbitres ont effectivement continué à juger en droit ce qui devait l'être en équité et ont abondamment employé le terme « équité » dans leur sentence pour éviter l'annulation.

III- Le rôle de l'amiable compositeur: pouvoirs et devoirs Une distinction à retenir quand on compare l'arbitrage avec les autres méthodes de résolution des conflits est évidemment que la décision est imposée, pouvoir que conserve l'arbitre qui se voit attribuer le titre d'amiable compositeur avec les pouvoirs associés à celui-ci. L'amiable composition : c'est le pouvoir de l'arbitre de trancher le litige en conformité avec l'équité sans être tenu de suivre, sauf si elles sont d'ordre public, les règles normalement applicables, c'est la faculté accordée à l'arbitre de juger en équité c'est une renonciation par les parties à l'application stricte de la règle de droit c'est une variété de l'arbitrage qui se distingue par la latitude laissée à l'arbitre de ne pas être lié par les règles du droit applicable et qui a également pour objectif de mettre fin au litige par une décision qui lie les parties. c'est le pouvoir de déroger aux lois et d'y substituer des règles mieux adaptées c'est une conciliation transformée en arbitrage par le droit

Juger en amiable composition correspond à la fois à une faculté (statuer en dehors du droit strict) et à un devoir: éliminer l'inéquité. Pour faire une analogie avec un concept (bien connu en droit québécois), l'amiable compositeur n'est en fait que le 'bon père de famille'. Alain Prujiner (auteur québécois) pousse encore plus loin la notion en parlant de vocation; l'amiable compositeur serait habité du vocatio de fournir aux parties la transaction à laquelle elles auraient dû arriver si leurs négociations avaient abouti.

Application de la notion d'amiable composition L'amiable compositeur pourra écarter le droit si sa solution n'est pas équitable. Concrètement, cela peut vouloir dire, notamment, de détourner une prescription afin de permettre au requérant de faire valoir son droit. Par exemple, un arbitre amiable compositeur pourra décider qu'une poursuite intentée après le délai prévu sera valable : l'équité l'emportera sur la procédure: Supposons qu'un avis de défaut de la marchandise doive être envoyé au vendeur par l'acheteur à l'intérieur d'un délai X. L'acheteur respecte cette condition en transmettant l'avis par télécopieur dans le délai prévu. Malheureusement, le document est inintelligible. Un second avis est transmis ultérieurement, mais hors délai cette fois-ci. Un arbitre de droit devra assurer le respect du délai prévu par la loi et conclura conséquemment que l'acheteur n'a pas rempli toutes les conditions nécessaires, l'obligeant à assumer les frais des biens défectueux. L'amiable compositeur pourra quant à lui assumer que l'avis a été transmis, même si hors délai. Il utilise alors son pouvoir modérateur pour atténuer les effets de la loi sur les relations commerciales.

Application de la notion d'amiable composition Un troisième exemple peut être donné par rapport au moment du transfert du risque dans un contrat de vente. La loi peut prévoir, notamment, que le vendeur se voit libéré du risque associé au bien uniquement lorsque l'acheteur accepte la marchandise. Si l'acheteur refuse de prendre les marchandises, ne serait-ce que par caprice ou dans le but de mettre fin au contrat, le vendeur demeurera tout de même responsable en droit. En vertu de l'équité, l'amiable compositeur pourra relever le vendeur des conséquences de son exécution incomplète. Pourtant, l'acheteur avait le droit de ne pas accepter la marchandise. Encore une fois, l'amiable compositeur se fiera sur le bon sens pour prendre sa décision. Les relations commerciales de tous les jours peuvent donc être facilitées par l'amiable composition, évitant ainsi d'interminables disputes à savoir si un délai a été respecté ou si un acte a été fait de manière à tirer injustement profit d'une situation.

Selon la jurisprudence française, les arbitres amiables compositeurs peuvent librement : ordonner des compensations choisir le mode de réparation le plus équitable entre les deux modalités envisagées par le demandeur, ne pas tenir compte de la prescription acquisitive ou extinctive opposée par l'une des parties, prononcer une condamnation solidaire quand bien même la solidarité n'aurait pas été expressément acquisitive, exercer d'office le pouvoir modérateur qu'ils tiennent d'une clause pénale et dont la volonté des parties ne peut exclure l'application. Cependant les pouvoirs des arbitres amiables compositeurs ne sauraient aller au-delà des termes et de l'esprit même du compromis qui les constitue.

A noter enfin que, l'arbitre, même amiable compositeur : doit respecter les principes directeurs du procès, le principe du contradictoire et les droits de la défense ; doit motiver sa sentence et, s'il a fait application de ses pouvoirs particuliers, il doit s'en expliquer.

Conclusion Ces quelques définitions nous permettent de faire le constat suivant : nous assistons à une mutation de l'arbitrage en droit avec ce même désir d'entente entre les parties ce qui donne pour résultat l'amiable compositeur, tierce partie alors investie du pouvoir de déterminer l'issue du différend en se basant sur ce qui est équitable, ce qui le distingue de l'arbitre de droit qui se verra dans l'obligation d'appliquer la règle de droit. L’amiable compositeur porte alors le chapeau de la justice des parties qui auraient normalement pu résoudre le litige entre elles mais qui préfèrent, compte tenu de la complexité de l'affaire ou de la mésentente, recourir à l'amiable composition.