LES MECANISMES DE REGLEMENT DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS PAR L’ARBITRAGE OHADA ET LEUR IMPACT SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES OHADA Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

LES MECANISMES DE REGLEMENT DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS PAR L’ARBITRAGE OHADA ET LEUR IMPACT SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA A / CONSIDERATIONS GENERALES B / L’ARBITRABILITE DES LITIGES RELATIFS C / L’ARBITRABILITE DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS DANS L’ESPACE OHADA II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES A/ LA PERPETUATION DES DISPOSITIFS CLASSIQUES DE L’ARBITRAGE B/ LA MISE EN PLACE D’UN DISPOSITIF INSTITUTIONNEL INEDIT D’ARBITRAGE

LES MECANISMES DE REGLEMENT DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS PAR L’ARBITRAGE OHADA ET LEUR IMPACT SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES III - LES MECANISMES D’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES APPLICABLES A/ LES REGLES GENERALES DE L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES B / LA PROBLEMATIQUE DE L’EXECUTION DES SENTENCES IMPLIQUANT LES PERSONNES IV / L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES A / L’ARBITRAGE COMME FACTEUR DE FIABILITE B / L’ACCESSIBILITE DE L’ARBITRAGE C / LE COUT DE L’ARBITRAGE

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA A / CONSIDERATIONS GENERALES Le marché public s’entend dans son acception classique d’un rapport économique donnant lieu à l’établissement d’un contrat écrit conclu à titre onéreux entre une personne morale de droit public et une autre personne privée ou publique pour la satisfaction des besoins des administrations par des fournitures, services ou travaux, moyennant un prix constitué d’une rétribution par le versement d’une somme d’argent ou par le renoncement au profit du cocontractant à des recettes publiques pouvant être générées par l’exécution du contrat. En dépit du reflux noté au cours des dernières décennies des activités de l’État et de ses démembrements comme agents économiques, les marchés publics représentent toujours une part non négligeable dans le PIB des pays de l’espace OHADA qui englobe neuf États de l’Afrique de l’ouest, six États de l’Afrique centrale et un autre hors de ces deux sous-région, soit seize États ayant la particularité d’appartenir dans leur quasi-totalité à « l’Union Économique et monétaire Ouest Africaine » (UEMOA) et à « la Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique » qui composent la « zone franc ».(1) (1) Les États signataires du Traité de Port-Louis sont : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Cote d’Ivoire, le Gabon, la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA Tchad et le Togo, soit 14 États auxquels se sont joints par la suite la Guinée qui ne fait pas partie de la « zone franc » et la Guinée Bissau. Le Traité de l’OHADA, le Règlement de procédure de la CCJA et les actes uniformes adoptés par l’OHADA sont disponibles sur les sites www.ohada.org et www.ohada.com. Ils « sont directement applicables et obligatoires nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieures ou postérieures » conformément à l’article 10 du Traité.

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA B / LE REGLEMENT DES LITIGES PAR L’ARBITRAGE Les litiges relatifs aux marchés publics et susceptibles de faire l’objet d’un arbitrage peuvent porter autant sur la validité, l’interprétation, l’annulation que sur l’exécution du contrat. Dans l’espace OHADA, les marchés publics sont généralement régis par des dispositions de droit national contenues dans des lois spéciales ou dans un code des marchés publics comprenant des dispositions imprégnées de la philosophie d’une ancienne législation française souvent rétive face à cette justice privée que constitue l’arbitrage pour tout ce qui touche à la puissance publique. Sous réserve de certaines dispositions particulières prévues dans certains États dans les codes d’investissement et qui concernent des investissements étrangers (2), l’arbitrage – défini comme mode amiable et juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (arbitre ou tribunal arbitral) qui tient son pouvoir de juger non d’une déclaration permanente de l’État ou d’une institution internationale mais de la convention des parties – (2) A noter que les États membres de l’OHADA étant parties, à l’exception de la Guinée Équatoriale, à la Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements du 18 mars 1965, les litiges entre États et ressortissants d’autres États parties à cette convention peuvent être soumis au mécanisme d’arbitrage autonome du Centre Internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA est régi par une double législation unifiant les droit nationaux de l’arbitrage par l’Acte uniforme sur l’arbitrage (1) et mettant en place un arbitrage institutionnel sous l’égide de la Cour commune de Justice et d’arbitrage de l’OHADA pour, conformément au Traité fondateur de cette organisation, poursuivre le dessein « de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différents contractuels »(2). (1) Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif à l’arbitrage (2) Préambule du relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA C / L’ARBITRABILITE DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS DANS L’ESPACE OHADA Relativement à l’arbitrabilité de tels litiges, l’OHADA a opéré une mutation importante par rapport aux législations nationales antérieures qui généralement excluaient du domaine de l’arbitrage les causes qui concernent l’État, les collectivités locales et les établissements publics, bref toutes les personnes publiques susceptibles d’être parties prenantes dans les marchés publics. En effet l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage a procédé à un élargissement du champ matériel de l’arbitrage relativement aux personnes publiques et aux marchés dans lesquels elles sont impliquées en disposant sans équivoque que « Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. Les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ».

I - MARCHES PUBLICS ET ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA C / L’ARBITRABILITE DES LITIGES RELATIFS AUX MARCHES PUBLICS DANS L’ESPACE OHADA L’existence d’un tel régime juridique unique de l’arbitrage applicable aussi bien à l’arbitrage interne qu’à l’arbitrage international (3), combinée à l’option de l’arbitrabilité de tous les litiges impliquant tant les personnes privées que publiques, facilite le recours à l’arbitrage. Le règlement par l’arbitrage des litiges relatifs aux marchés publics peut emprunter les mécanismes prévus par l’acte uniforme relatif à l’arbitrage notamment l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel traditionnel qui coexistent avec l’arbitrage sous l’égide de la CCJA qui retiendra plus particulièrement notre attention en raison des innovations notables que l’OHADA y a apportées dans la pratique de l’organisation de l’arbitrage. (3) Le droit de l’arbitrage OHADA n’a pas retenu la suma divisio traditionnel de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international et ne prévoit ainsi qu’un un unique régime d’arbitrage. De même l’arbitrage peut concerner aussi bien les contrats comerciaux comme de principe que les contrats civils.

II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES L’OHADA a perpétué les dispositifs classiques de l’arbitrage avec quelques spécificités notables. Ainsi dans l’espace OHADA, coexistent l’arbitrage ad hoc caractérisé par le libre choix des parties quant à la désignation des arbitres et du lieu de l’arbitrage, l’arbitrage administré par des centres permanents d’arbitrage classiques (1) fonctionnant suivant des modalités classiques, et l’arbitrage sous l’égide d’une instance institutionnelle d’arbitrage d’un genre nouveau qu’est la CCJA. A/ LA PERPETUATION DES DISPOSITIFS CLASSIQUES DE L’ARBITRAGE La sentence rendue dans l’arbitrage ad hoc ou dans l’arbitrage sous l’égide d’un centre d’arbitrage ne peut donc être critiquée que par le recours en annulation devant l’organe judiciaire compétent de l’Etat membre de l’OHADA. La décision de cette juridiction nationale n’est susceptible que du recours en cassation porté devant la CCJA. (1) Dans l’espace OHADA, il existe quelques centres d’arbitrage notamment au Sénégal, en Cote d’ivoire, au Cameroun, au Togo et au Burkina Faso à coté de la Cour commune de justice et d’arbitrage.

II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES A/ LA PERPETUATION DES DISPOSITIFS CLASSIQUES DE L’ARBITRAGE La décision accordant l’exequatur (2) n’est susceptible d’aucun recours direct (3). La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA connaît seulement des recours en cassation contre les décisions de refus d’exequatur rendues par les juridictions nationales relativement à une sentence intervenue dans un arbitrage ad hoc ou dans un arbitrage sous l’égide de centres administratifs d’arbitrage. En cas de cassation d’une décision de refus d’exequatur, la CCJA se substitue à la juridiction nationale et accorde l’exequatur en vertu de son pouvoir d’évocation sauf si un moyen de pur droit qu’elle peut soulever d’office s’y oppose. (2) L’exequatur est défini comme l’ordre d’exécution donné par une autorité judiciaire nationale d’une décision rendue hors de la sphère juridictionnelle nationale. L’article 25 alinéa 1er du Traité de l’OHADA dispose : Les sentences arbitrales rendues conformément aux stipulations du présent titre ont l’autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat Partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat. Elles peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a seule compétence pour rendre une telle décision.

II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES A/ LA PERPETUATION DES DISPOSITIFS CLASSIQUES DE L’ARBITRAGE L’exequatur ne peut être refusé que dans les cas suivants : 1. Si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée; 2. Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée; 3. Lorsque le principe de la procédure contradictoire n’a pas été respecté; 4. Si la sentence est contraire à l’ordre public international. (3) L’art. 32 alinéa 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage institue un recours indirect en disposant « La décision qui refuse l'exequatur n'est susceptible que de pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. La décision qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours. Toutefois, le recours en annulation de la sentence emporte de plein droit dans les limites de la saisine du juge compétent de l'Etat-partie, recours contre la décision ayant accordé l'exequatur. »

II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES B/ LA MISE EN PLACE D’UN DISPOSITIF INSTITUTIONNEL INEDIT D’ARBITRAGE Le Traité constitutif de l’OHADA, qui se fixe pour but, entre autres comme rappelé ci-dessus, la promotion de l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels, dispose en son article 21 qu’en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat - soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats Parties - peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage. Dans cette logique, le Règlement d’Arbitrage de la CCJA du 11 mars 1999 a prescrit la mise en place d’un centre institutionnel d’arbitrage d’un genre nouveau: la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui exerce des fonctions de centre administratif chargé d’appuyer et d’encadrer le déroulement de la procédure d’arbitrage sans trancher elle-même les différends ainsi que des fonctions juridictionnelles en statuant sur les recours en contestation de validité des sentences et para juridictionnelles de contrôle purement formelle de la sentence.

II - LES MECANISMES DE L’ARBITRAGE OHADA APPLICABLES AUX MARCHES PUBLICSES B/ LA MISE EN PLACE D’UN DISPOSITIF INSTITUTIONNEL INEDIT D’ARBITRAGE Pour les décisions rendues dans une procédure d’arbitrage diligentée sous l’égide de la Cour commune, celle-ci peut être saisie d’un recours en contestation de validité de la sentence et, en cas d’annulation de la sentence, elle évoque et tranche le fond du litige si toutes les parties le demandent, apparaissant ainsi à nouveau, au détour d’une procédure d’arbitrage, comme un véritable juge du fond du droit. Si les parties ne demandent pas l’évocation du fond par la Cour, la procédure d’arbitrage est reprise à partir du dernier acte reconnu valable. Au cours du déroulement de l’instance arbitrale, alors que l’arbitre [ou le tribunal arbitral] ad hoc ou d’un centre d’arbitrage quelconque doit requérir le tribunal compétent qui seul peut ordonner des mesures provisoires ou conservatoires,dans le cadre d’un arbitrage sous l’égide de la CCJA, « sauf stipulation contraire, la convention d’arbitrage donne compétence à l’arbitre pour se prononcer sur toute demande de mesures provisoires ou conservatoires». (1) (1) Art 10.5 du Règlement d’arbitrage de la CCJA

III - LES MECANISMES D’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES APPLICABLES Dans l’arbitrage de droit commun, la force exécutoire nécessaire à l’exécution de la sentence demeure l’apanage des juridictions étatiques. Mais l’OHADA comporte d’intéressantes spécificités sur la question. A/ LES REGLES GENERALES DE L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES La sentence rendue dans l’arbitrage de droit commun n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exequatur rendue par le juge compétent dans l’Etat où l’exécution est poursuivie. Mais elles ont « autorité de la chose jugée » sur le territoire de chaque État Partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’État. Relativement au litige tranchée qui ne peut plus être portée devant une autre instance juridictionnelle ou arbitrale (1) (1) Art 23 et 30 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage

III - LES MECANISMES D’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES APPLICABLES A/ LES REGLES GENERALES DE L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES Par contre les sentences rendues sous l’égide de la CCJA, celle-ci qui joue alors le rôle d’appui et d’encadrement de la procédure, a compétence exclusive pour accorder l’exequatur qui confère à la sentence force exécutoire dans les États Parties de l’OHADA. Cette compétence de la CCJA en matière d’exequatur dispense du recours à un juge national et rend exécutoire la sentence dans tous les pays de l’espace OHADA. L’intervention de l’autorité compétente pour apposer la formule exécutoire en vigueur dans l’État où l’exécution est envisagée se limitant à une simple vérification de l’authenticité du titre délivré par la CCJA.

III - LES MECANISMES D’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES APPLICABLES A/ LES REGLES GENERALES DE L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES Hors de l’espace OHADA l’exécution de la sentence est faite conformément à la « Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères » dite Convention de New York du 10 juin 1958 et l’examen de la régularité de la sentence est appréciée au regard des règles applicables dans le pays ou sa reconnaissance et son exécution sont demandées. B / LA PROBLEMATIQUE DE L’EXECUTION DES SENTENCES IMPLIQUANT LES PERSONNES PUBLIQUES Si les modalités de la procédure d’exequatur dans le cadre de l’arbitrage sous l’égide de la CCJA le distinguent avantageusement par rapport aux autres pratiques d’arbitrage, le problème de l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public contraint à un bémol. En effet le droit OHADA pose le principe de l’interdiction des voies d’exécution et des mesures conservatoires contre les personnes publiques désignées par les législations nationales, en disposant de façon péremptoire que :

III - LES MECANISMES D’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES APPLICABLES B / LA PROBLEMATIQUE DE L’EXECUTION DES SENTENCES IMPLIQUANT LES PERSONNES PUBLIQUES « L'exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d'une immunité d'exécution. Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité. Les dettes des personnes et entreprises visées à l'alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d'une reconnaissance par elles de ces dettes ou d'un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l'État où se situent lesdites personnes et entreprises. »(1) Ainsi même si la règle de la compensation atténue les effets de l’immunité d’exécution, il n’en demeure pas moins que celle-ci relativise l’efficacité pratique de la décision de condamnation de la personne publique. (1) Article 30 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

IV - L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES L’évaluation de l’impact de la pratique de l’arbitrage en général et de l’arbitrage OHADA en en particulier, dans le cadre d’une approche juridique paraît ardue en raison notamment de l’absence de statistiques ou d’analyses quantitatives de l’évolution des données économiques et de la part qui peut être attribuée au droit et à ses diverses applications. Aussi nous contenterons-nous de quelques indicateurs globaux généralement retenus parmi les indices de performance de la justice que sont la fiabilité, l’accessibilité et le coût. A / L’ARBITRAGE COMME FACTEUR DE FIABILITE Le « risque judiciaire » qu’encourt l’entreprise dans un procès mettant en jeu sa survie comme entité économique viable est notablement réduit dans le cadre de l’arbitrage. C’est ainsi que les signataires du Traité de l’OHADA, partant du constat d’une certaine imprévisibilité des décisions judiciaires, d’une diffusion erratique d’un droit des affaires obsolète, se sont fixé parmi leurs objectifs la promotion de l’arbitrage dont la crédibilité dépend des conditions de la mise en œuvre des procédures comme décrit ci-dessus mais aussi de la qualité des arbitres.

IV - L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES A / L’ARBITRAGE COMME FACTEUR DE FIABILITE L’adage qui veut qu’ « on n’est jamais mieux servi que par soi-même » trouve un terrain de prédilection dans le domaine de l’arbitrage où le choix des arbitres est essentiellement dévolu aux parties qui ont la faculté de les autoriser à statuer en amiable composition pour faire prévaloir l’équité et le souci de la préservation des intérêts fondamentaux des litigants. Dans le cadre de l’arbitrage CCJA, la Cour qui supplée à la carence des parties désigne les arbitres sur une listes d’arbitres agréées sur la base de leurs qualifications professionnelles et de leurs connaissances juridiques et expertales sans considération de leur appartenance ou non à l’espace OHADA.

IV - L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES B / L’ACCESSIBILITE DE L’ARBITRAGE Si l’arbitrage OHADA de droit commun dont les modalités sont librement déterminées par les parties convient aux « petits litiges » qui sont les plus nombreux dans le contexte de sous-développement de la zone caractérisé par un secteur informel prolifique, l’arbitrage CCJA paraît en raison de son formalisme (nécessité d’un écrit comportant une clause d’arbitrage CCJA non équivoque (1), échanges de mémoires, divers délais impératifs etc.) paraît moins accessible. Un tel arbitrage est plus adapté aux entités économiques plus structurées notamment les entreprises locales ou étrangères que l’on retrouve d’ailleurs parmi les soumissionnaires des marchés publics. (1) C’est probablement pour remédier à cet inconvénient que le législateur OHADA a conçu l’instrumentum de la convention d’arbitrage avec un peu trop de souplesse en pondérant l’exigence d’un écrit en par la « précision » que la convention peut être faite « par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document écrit ». Cette disposition de l’article 30 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage paraît un peu obscure car on pourrait penser que la convention peut être même prouvée par témoin. Ce qui ne saurait être le cas.

IV - L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES B / L’ACCESSIBILITE DE L’ARBITRAGE De même que dans la tradition biblique illustrant l’incompréhension et la confusion dans le genre humain par la pluralité des idiomes dans la tour de Babel, la différence de langues est un obstacle à une communication efficiente pour la résolution non conflictuelle des litiges. Aussi, l’OHADA qui s’est donné une vocation continentale ne pouvait se confinait dans son creuset originel de locuteurs francophones en ignorant notamment le dynamisme de l’arbitrage anglophone. Et par une récente révision du Traité fondateur, elle a élargi sa langue de travail à l’anglais, à l’espagnol et au portugais qui s’ajoute au français, s’offrant ainsi des perspectives d’ouverture sur l’international plus prometteuses pour l’accès à ses dispositifs d’arbitrage.

IV - L’IMPACT DE L’ARBITRAGE OHADA SUR L’ENVIRONNEMENT DES AFFAIRES C / L’ACCESSIBILITE DE L’ARBITRAGE Le coût de l’arbitrage peut être estimé au regard des frais de procédure et en termes de gain de temps. Les frais d’arbitrage à la charge des parties sont déterminés par une décision de la CCJA (2) qui peut servir aussi de référence pour l’arbitrage de droit commun. De l’avis des observateurs ces frais paraissent raisonnables. L’importance du facteur « temps » dans la résolution des litiges conformément aux attentes des usagers du service de la justice, comme l’illustre l’adage américain « Delayed justice, denied justice » est évidente. Or dans l’arbitrage de droit commun, les parties et les arbitres qu’elles ont choisis ont la maîtrise de l’agenda de la procédure tandis que dans l’arbitrage CCJA, des délais précis et impératifs sont prévus par le Règlement d’arbitrage pour assurer la célérité dans le traitement du litige. (2) Décision N° 004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage

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