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2 Ordre de présentation des exposés du 17/03/2010 M. Georges DEREAU les nouveautés relatives à la transparence des marchés européens M. Etienne CLAEYS les nouveautés relatives à la transparence des marchés de niveau belge M. François BAUDUIN les nouveautés relatives aux délais dattente, recours et sanctions au niveau belge et européen

3 Portail des Marchés publics en Région wallonne et en Communauté française : marchespublics.wallonie.be Adresse de contact :

4 Exposés de MM. G. DEREAU et E. CLAEYS Les obligations du pouvoir adjudicateur en matière de transparence : - pour les marchés atteignant les seuils européens - pour les marchés n atteignant pas les seuils européens

5 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Livre II bis : articles 65/1 et suivants de la loi du 24 décembre Motivation formelle des choix 2. Information des participants 3. Délai dattente Nouveau régime applicable depuis le 25 février 2010

6 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Champ dapplication : marchés concernés Art. 65/3 de la loi du 24 décembre 1993 Marchés atteignant les seuils européens (titre II) Marchés natteignant pas les seuils européens (titre III)

7 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 1.Décision motivée MARCHES EUROPEENS : 1. décision motivée Etendue de lobligation Moment de létablissement de la décision Contenu Rapport avec la loi du 29/07/1991

8 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 1.Décision motivée 1. DECISION MOTIVEE : étendue de lobligation Art. 65/4, al. 1 er de la loi du 24 décembre 1993 Actes concernés : DECISION de recourir à une procédure négociée sans publicité de recourir à une procédure négociée avec publicité (secteurs classiques) de la qualification ou du retrait de la qualification (secteurs spéciaux)

9 de la sélection des candidats en cas de première phase impliquant lintroduction de demandes de participation dattribution dun marché, quelle que soit la procédure de renoncer à la passation dun marché et, le cas échéant de lancer un nouveau marché

10 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 1.Décision motivée 1. DECISION MOTIVEE : moment de létablissement Art. 65/4, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993 Principe : au moment où la décision est prise Exceptions : 1°) en cas de recours à la procédure négociée sans publicité ou avec publicité (secteurs classiques) Motifs de la décision existant au moment où elle est prise (= motivation interne)

11 MAIS Possibilité détablir la décision motivée a posteriori (au plus tard lors de létablissement de la décision dattribution) ( en cas de publicité, lors de létablissement de la décision de sélection qualitative) 2°) en cas dimpossibilité détablir la décision dattribution immédiatement (cas de lart. 17, §2, 1°, b), al.2, 2 ème tiret, et c) ) ET (cas de lart. 39, §2, 1°, c) et 3°, b) et c)) (cas de lart. 59, §2, 1°, d) et e) et 4°, b) et c)) A posteriori et au plus tard dans les 15 jours qui suivent la décision

12 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 1.Décision motivée 1. DECISION MOTIVEE : contenu général Art. 65/5 de la loi du 24 décembre 1993 Selon la procédure et le type de décision 1°) données générales - nom et adresse de lautorité adjudicatrice - objet du marché - montant à approuver 2°) en cas de procédure négociée Motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure 3°) noms des candidats ou des soumissionnaires

13 4°) en cas de système de qualification (secteurs spéciaux) - noms des candidats qualifiés et non qualifiés et motifs de droit et de fait des décisions - noms des candidats dont la qualification est retirée et motifs de droit et de fait des décisions 5°) noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et motifs de droit et de fait des décisions 6°) noms des soumissionnaires dont loffre a été jugée irrégulière et motifs de droit et de fait y relatifs 7°) noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont loffre régulière na pas été choisie et motifs de droit et de fait de la décision 8°) en cas de renonciation à passer le marché, motifs de droit et de fait

14 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 1.Décision motivée 1. DECISION MOTIVEE : contenu Art. 65/6 de la loi du 24 décembre 1993 Dans les secteurs classiques : Si elle est connue, indication de la part du marché qui sera sous- traitée La décision motivée vaut procès-verbal

15 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information 2. INFORMATION des candidats et des soumissionnaires Sélection et qualification des candidats Attribution du marché Renonciation à la procédure de passation Restrictions à la communication Conséquences sur le délai dengagement des soumissionnaires

16 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Sélection et qualification des candidats Candidats non sélectionnés dans les procédures restreinte et négociée avec publicité Art. 65/7, §1 er de la loi du 24 décembre 1993 Le pouvoir adjudicateur communique, immédiatement après la décision de sélection, à tout candidat non sélectionné : 1°) les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée 2°) en cas de limitation, sur la base dun classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection N.B. : interdiction dadresser linvitation à présenter une offre avant lenvoi des informations qui précèdent

17 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Sélection et qualification des candidats Candidats non qualifiés dans un système de qualification (secteurs spéciaux) Art. 65/7, §2 de la loi du 24 décembre 1993 Communication à tout candidat non retenu des motifs de sa non-qualification Extraits de la décision motivée de qualification Dans les moindres délais et au plus tard dans les 15 jours à compter de la décision

18 Préalablement au retrait de la qualification dune entreprise, lautorité adjudicatrice informe celle-ci par écrit - de cette intention et des raisons la justifiant au moins 15 jours avant la date prévue pour mettre fin - de la possibilité de faire part de ses observations dans le même délai

19 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information 2.2 Attribution du marché Art. 65/8 de la loi du 24 décembre 1993 Contenu Moyens de communication Effets

20 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Attribution du marché CONTENU Communication : 1°) à tout soumissionnaire non sélectionné : des motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée 2°) à tout soumissionnaire dont loffre a été jugée irrégulière : des motifs de son éviction, extraits de la décision motivée

21 3°) à tout soumissionnaire dont loffre na pas été choisie et au soumissionnaire retenu : la décision motivée Le cas échéant (= si les dispositions sont applicables), également : a) mention précise de la durée exacte du délai dattente (art. 65/11 de la loi) b) recommandation davertir lautorité adjudicatrice dans le délai si recours en suspension c) mention du numéro de télécopieur ou de ladresse électronique pour lenvoi de lavertissement

22 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Attribution du marché Moyens de communication Art. 65/8, §1 er de la loi du 24 décembre Par télécopieur, courrier électronique ou tout autre moyen électronique ET, LE MEME JOUR - Par lettre recommandée

23 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Attribution du marché Effets Art. 65/8, §2 de la loi du 24 décembre Aucun engagement contractuel à légard du soumissionnaire retenu

24 -Suspension du délai dengagement des soumissionnaires # A défaut de demande de suspension, à lissue du dernier jour du délai dattente # En cas de demande de suspension, au jour de la décision de linstance de recours # En tout cas au plus tard 45 jours après la communication de linformation

25 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information 2.3 Renonciation ou recommencement du marché Art. 65/9 de la loi du 24 décembre Dès que la décision est prise - Communication de la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires

26 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information 2.4. Restrictions A trois niveaux : 1. Restrictions particulières tenant à la nature des renseignements (Art. 65/10, §1 er de la loi) : Ils peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation : - ferait obstacle à lapplication dune loi - serait contraire à lintérêt public - porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises - pourrait nuire à une atteinte à une concurrence loyale entre participants

27 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Restrictions A trois niveaux : suite 2. Restrictions générales tenant à la qualité des personnes chargées de communiquer (Art. 65/10, §2 de la loi) : Secret imposé à toute personne qui, en raison de ses fonctions ou de ses missions, aura eu connaissance de renseignements confidentiels relatifs aux marchés ou à sa passation ou à son exécution (notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres).

28 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Restrictions A trois niveaux : suite 3. Accès aux documents (Art. 65/10, §2 de la loi) : Aussi longtemps que lautorité adjudicatrice na pas pris de décision concernant un marché Aucun accès des candidats, des soumissionnaires ou de tiers aux documents relatifs à la procédure (demandes de participation, offres, documents internes)

29 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 2. Information Rapports avec la loi du 29/07/1991 La loi du 24/12/1993 définit désormais précisément : - Les actes quelle vise - Les autorités concernées - Les exigences en matière de motivation - Les restrictions en matière de communication des motifs (sans dispense de motivation)

30 Loi du 29/07/1991 sans objet Les obligations en matière de marchés publics étant plus contraignantes que celles organisées par la loi du 29/07/1991, celle-ci ne sapplique plus (conformément à son article 6).

31 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 3. Délais dattente 3. DELAIS DATTENTE 1.Régime général 2.2 exceptions 3.Publication dun avis de transparence ex ante volontaire

32 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 3. Délais dattente 3.1. DELAIS DATTENTE : régime général Art. 65/11 de la loi du 24 décembre 1993 Interdiction de conclure le marché : 1.Avant lexpiration dun délai de 15 jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée conformément à larticle 65/8, §1 er, al. 3

33 2. En cas de demande de suspension de lexécution de la décision dattribution introduite dans le délai de 15 jours précité ET jusquà ce que linstance de recours saisie statue N.B. : cette interdiction ne bénéficie quau seul auteur dune demande de suspension formulée dans le délai prévu

34 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 3. Délais dattente 3.2. DELAIS DATTENTE : exceptions Art. 65/12 de la loi du 24 décembre Publicité européenne préalable non obligatoire Soit : - marchés passés par procédure négociée sans publicité - marchés de services de lannexe 2 B de la loi 2.Lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en labsence de candidats concernés

35 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés européens 3. Délais dattente 3.3 DELAIS DATTENTE : avis de transparence ex ante volontaire Art. 65/18 de la loi du 24 décembre 1993 Hypothèse : marché qui na pas fait lobjet dune publicité européenne préalable Contenu de lavis : intention du pouvoir adjudicateur de conclure un marché sans publicité préalable au plan européen Objectif : éviter une déclaration dabsence deffets Condition : respect dun délai dattente de 10 jours à compter du lendemain de la publication de lavis de transparence

36 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur 2 cas particuliers 1. Marchés en matière de défense 2. Marchés dits « glissants »

37 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur 2 cas particuliers Cas particuliers : (pour mémoire) Marchés en matière de défense Seuls sont dapplication les articles : - 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée) - 65/5 (contenu de la décision motivée) - 65/7 à 65/10 (information des candidats et des soumissionnaires) pas de délai dattente

38 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur 2 cas particuliers Cas particuliers : Marchés « glissants » Hypothèse : - estimation initiale du marché inférieure au seuil européen MAIS - montant HTVA de loffre à approuver > 20 % au seuil Mêmes obligations que pour les marchés européens (y compris le délai dattente) N.B. : ne concerne en réalité que les fournitures et les services

39 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils MARCHES SOUS LES SEUILS EUROPEENS 1.Régime général 2.Délai dattente : application facultative 3.Deux cas particuliers - marchés de travaux « importants - petits marchés

40 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils 1. Régime général Articles 65/28 et 29 de la loi du 24 décembre 1993 Sont dapplication les articles : - 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée) - 65/5 (contenu de la décision motivée) - 65/7 (information des candidats non sélectionnés) - 65/8, §1 er, al. 1 er (information des soumissionnaires sans mention des éléments relatifs au délai dattente) - 65/9 (information en cas de renonciation à la passation dun marché) - 65/10 (restrictions à linformation)

41 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils 2. Application facultative du délai dattente Articles 65/30, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993 Sans obligation de suspendre lexécution de la décision au-delà du délai dattente

42 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils 3.1. Cas particulier : marchés de travaux « importants » Articles 65/30, al. 1 er de la loi du 24 décembre 1993 Hypothèse : - Marchés de travaux soumis à publicité obligatoire belge - montant de loffre à approuver HTVA situé entre le seuils européens ( ) et un montant correspondant à la moitié de ce seuil ( ) Mêmes obligations que pour les marchés européens

43 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils 3.2. Régime spécifique pour les « petits » marchés Article 65/29 de la loi du 24 décembre 1993 Articles 25, 51 et 80 de larrêté royal du 8/01/1996 Article 111 de larrêté royal du 10/01/ Hypothèse Marchés dont la dépense à approuver HTVA < (secteurs classiques ou (secteurs spéciaux) Quelle que soit la procédure Exception : marchés constatés par simple facture acceptée

44 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils Régime spécifique pour les « petits » marchés : motivation Décision motivée à établir : 1°pour la sélection, quand la procédure de passation comprend une première phase impliquant lintroduction de demandes de participation 2° pour lattribution du marché 3° en cas de renonciation à la passation dun marché et, le cas échéant, décision de lancer un nouveau marché

45 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils Régime spécifique pour les petits marchés : information - Information écrite à tous les candidats et soumissionnaires sur les résultats de la procédure de passation, dès la prise de décision - Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision - Informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours N.B. : possibilité de joindre les motifs à linformation

46 ATTRIBUTION DU MARCHE Transparence : obligations du pouvoir adjudicateur Marchés sous les seuils Régime spécifique pour les « petits » marchés : renonciation à passer le marché - Information écrite de la décision de renoncer à la passation du marché dès la prise de décision - Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision - Communication par écrit dans les 15 jours

47 ATTRIBUTION DU MARCHE Adjudication et appel doffres Notification de l approbation de loffre retenue - Art 117 à 119 de larrêté royal du 08/01/ Art 105 à 107 de larrêté royal du 10/01/1996 Règle générale: - soit lettre recommandée (sans réserve). - soit télécopieur ou autres moyens électroniques + lettre recommandée dans les 5 jours MAIS : sil y a lieu, au préalable, respect dun délai dattente (cfr suite de lexposé)