Droit de la concurrence vs droit dauteur Paul Van den Bulck Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles (associé Ulys) Chargé de cours à lUniversité R. Schuman (Strasbourg) 29 Mars 2007

Plan de lexposé I. Introduction II. Article 82 du TCE : critères de labus de position dominante par la détention dun droit dauteur III. Développements récents et questions particulières IV. Conclusion

I. Introduction A.Deux logiques apparemment contradictoires B. Interrogations sous-jacentes à cette coexistence

A. Logiques contradictoires ? Concurrence Articles 81 et 82 TCE Art. 3 (g) TCE Droit dauteur Cas « Phil Collins » L' objet spécifique des droits dauteur est d' assurer la protection des droits moraux et économiques de leurs titulaires

Concurrence Objectif : garder les marchés ouverts Droit dauteur Exclusivité Territorialité Abus possibles MAIS : favorise la créativité et linnovation technologique (donc la concurrence !)

Caractéristiques communes Droit dauteur et libre concurrence ont en commun de promouvoir linnovation et « la satisfaction des consommateurs (jusquà un certain point)» Objectifs pas toujours opposés

B. Interrogations sous-jacentes à cette coexistence Lexercice dun droit dauteur peut-il : - être constitutif dun abus de position dominante au sens de lart. 82 TCE ? - être limité car = une entente contraire à larticle 81 du TCE ? exemples : refus daccorder une licence ; refus de permettre laccès à une technologie Si oui : - dans quelles conditions ? - dans quelle mesure le droit de la concurrence peut-il limiter lexercice dun droit dauteur ?

III. Larticle 82 du TCE A. Théorie des facilités essentielles: point de départ et évolution nécessaire B. Jurisprudence : élaboration des critères dapplication de la théorie des facilités essentielles et configuration en matière de droit dauteur C. Développements jurisprudentiels récents

A.Théorie des facilités essentielles : point de départ … et évolution nécessaire But : définir dans quelles situations la détention dun droit dauteur est constitutif dabus de position dominante au sens de larticle 82 TCE Idée : quand laccès à une ressource est essentiel pour pouvoir opérer sur un marché, le propriétaire de cette ressource peut être obligé de garantir laccès à celle-ci (propriété matérielle/propriété intellectuelle). Question : dans quelle mesure cette théorie interdit-elle au titulaire dun droit de propriété intellectuelle dexercer son droit, au nom de la liberté de concurrence ? Dans quelle mesure peut-il être obligé de concéder une licence ? Donc : critères pour déterminer si exercice dun droit dauteur est constitutif dabus de position dominante > jurisprudence

1.Introduction 2.Principes 3.Elaboration des critères du test des « circonstances exceptionnelles » 4.Synthèse : évolution de la jurisprudence B. Jurisprudence : élaboration des critères de la théorie des facilités essentielles

1. Introduction Affaires VOLVO et RENAULT MAGILL BRONNER (hors PI) IMS HEALTH Evolution interopérabilité : MICROSOFT APPLE

2. Principes > VOLVO et MAGILL Principe : refus daccorder une licence en soi constitutif dun abus de position dominante (même si cest le fait dune entreprise en position dominante) MAIS : peut être constitutif dun abus de position dominante, dans des circonstances exceptionnelles. Circonstances exceptionnelles dépendent dune série de critères

3. Test des « circonstances exceptionnelles » critères 4 conditions CUMULATIVES: a. produit protégé par le droit dauteur doit être indispensable pour concourir sur le marché dérivé b. refus nest pas objectivement justifié c. refus exclut toute concurrence sur un marché dérivé d. refus empêche lapparition de nouveaux produits sur le marché, et pour lesquels il y a une demande potentielle des consommateurs

a.Caractère indispensable de la ressource pour concourir sur le marché dérivé Caractère indispensable de la « facilité » : pas dalternative économiquement viable, donc : - pas interchangeable - ou interchangeable mais à un coût déraisonnable Application : cass. Com., 12 juillet 2005 entre marché principal et marché dérivé > Oscar BRONNER (service de portage/vente de quotidien)

Caractère indispensable de la ressource : notion de marché dérivé Jurisprudence : Oscar Bronner, IMS Health IMS Health : interprétation extensive de la notion : la seule existence dun marché hypothétique suffit

b. Pas objectivement justifié Refus doit être motivé par des données objectives (parent pauvre du test/ « objet spécifique du droit dauteur » /preuve de limpossible ?) DONC : Abus sanctionne comportements guidés par lintention de nuire (dexclure)

c. Exclusion de la concurrence sur un marché dérivé Critère impliquant lexistence dun monopole de fait total, dun « blocus » sur un marché dérivant du premier Exemples : 1. MAGIL (programmes/hebdo) 2. IMS Health (structure/étude)

Exclusion de la concurrence : exemples 1. MAGILL : - Marché principal : programmes de télévision - Marché dérivé : publications hebdomadaires des grilles de programme Décision : critère rempli : monopole exercé par MAGILL exclut la concurrence sur le marché dérivé

2. IMS Health -Marché principal : structures protégées par le droit dauteur (monopole de IMS Health) -Marché dérivé : vente des études Décision : critère rempli même dans le cas où un marché est hypothétique

d. Obstacles à lapparition de produits nouveaux Produits : - nouveaux - il doit exister une demande potentielle des consommateurs Critère = Intérêt des consommateurs (vs droits dauteur) > MAGILL

Obstacles à lapparition de produits nouveaux : application IMS Health : - si produit nouveau pas dabus de position dominante - En loccurrence : concerne un produit qui existait déjà

4. Synthèse : évolution de la jurisprudence 1.VOLVO : pose le principe : le refus de concéder une licence peut être constitutif dun abus de position dominante dans des « circonstances exceptionnelles » 2.MAGILL : première application du « test des circonstances exceptionnelles » 3 conditions : - empêche la concurrence sur un marché dérivé - absence de justification objective - obstacle à lapparition dun produit nouveau

Synthèse : évolution de la jurisprudence 3.BRONNER - ajout dune condition : caractère indispensable de la ressource - précision : caractère indispensable sapprécie en fonction de la possibilité doffrir une alternative économiquement viable 4.IMS Health - synthèse - reprend les principes de Volvo et Magill, dune part, et Bronner, dautre part - précise que les conditions sont cumulatives (confirmé par la jurisprudence ultérieure, entre autres laffaire LADBROKE) - précise la condition du « marché dérivé » : un marché potentiel ou hypothétique suffit

C. Développements récents et questions particulières 1. Microsoft 2. Virgin Mega c/ Apple 3. Cass. Com, 12 juillet 2005

1. Microsoft (Commission, 24 mars 2004) a.Problématique : interopérabilité notion deffets de réseau b.Faits : Marché des systèmes dexploitation pour serveurs Sun microsystems reproche à Microsoft de ne pas divulguer linformation permettant linteropérabilité de ses produits (systèmes dexploitation serveur) avec les systèmes dexploitation Windows pour PC

Microsoft 1.Caractère indispensable de linformation sur linteropérabilité : oui car Microsoft a une position qui lui permet de déterminer seul les standards relatifs à linteropérabilité 2.Elimination progressive de la concurrence sur marché distinct (PC windows/serveurs) mais aussi même marché (serveurs windows/serveurs) 3.Impact sur linnovation (// produit nouveau ? Facilités essentielles v. circonstances exceptionnelles) 4.Absence de justification objective

Microsoft Critère de limpact sur linnovation : Critère nouveau Les consommateurs ne choisissent plus les systèmes dexploitation des serveurs pour leurs qualités intrinsèques mais parce quils sont ou non compatible DONC consommateurs choisissent ceux de Microsoft

2. Virgin Mega c/ Apple (Cons. Conc., 9 nov. 2004) a.Problématique : interopérabilité (dans lintérêt des consommateurs) c/ droits dauteur b. Faits : - Mise en place par Apple dun DRM Fair play sur ses produits et services (ex : site de vente de musique) - Implique incompatibilité de ses services avec des baladeurs numériques autre que ceux produits par Apple - Refus dApple de concéder une licence sur son DRM - Saisine du conseil de la concurrence par Virgin Mega

Virgin mega c/ Apple b. Décision - Selon Virgin Mega : - DRM FairPlay est une facilité essentielle - labsence dinteropérabilité empêche le développement de sites de ventes de musique en ligne concurrentes

Virgin Mega c/ Apple -Décision du conseil : - Rappel : le choix de labsence dinteropérabilité en soi constitutif dabus de position dominante - Application des critères : 1. Caractère indispensable de la ressource 2. Elimination de la concurrence 3. Raison objective : régulières mises à jour de la technologie de Fairplay (garantie pour majors) 4. Pas de nouveau produit

Virgin Mega c/ Apple 1. Caractère indispensable de la ressource pour développement des plates formes de téléchargement ? - signifie quil ny a pas de substituts réels ou potentiellement réalistes à cette ressource - en loccurrence : existence de possibilités de contournement des DRM - Conclusion du conseil : ressource pas indispensable car existence de substituts Question : légalité des contournements ?

Virgin Mega c/ Apple 2. Elimination de la concurrence sur un marché dérivé ? Décision du conseil : NON car lessentiel des usages de musique téléchargée ne consiste pas dans lécoute sur baladeur numérique, mais sur ordinateur

3. Cass. Com., 12 juillet 2005 a.Problématique : cas du code source dun logiciel en tant que facilité essentielle b.Faits - marché de la distribution de la presse au numéro - société NMPP refuse accès direct au tronc commun du logiciel Presse 2000 à société MLP - logiciel utile pour le suivi de la distribution de la presse par les marchands de journaux

Cass. Com., 12 juillet 2005 c. Décision Application du critère du caractère indispensable de la ressource : La théorie des facilités essentielles ne peut justifier laccès à un logiciel que : - si laccès au logiciel est indispensable à lexercice de lactivité en cause - sil est prouvé quil est impossible de concevoir matériellement et financièrement un logiciel équivalent

Cass. Com., 12 juillet 2005 d. Conclusion - La Cour considère quil ny a pas abus de position dominante - Encadrement strict de la théorie des facilités essentielles - produit doit pouvoir être substitué à des conditions économiquement viables MAIS conditions moins avantageuses nimpliquent pas abus de position dominante

Conclusion Générale

Paul Van den Bulck Avocat Associé Cabinet Ulys Chargé d'enseignement à lUniversité R. Schuman de Strasbourg Q uestions & R éponses