24/03/2009De la sauvegarde au retournement1 Questions dactualité Le précédent « Cœur Défense »: Pouvait-on ouvrir une sauvegarde pour une foncière sans personnel ni activité ? Le « gel » de leffet des cessions Dailly pendant la sauvegarde : est-il une anomalie jurisprudentielle éphémère?

24/03/2009De la sauvegarde au retournement2 I. Le précédent « Cœur Défense » Une structure de détention destinée à optimiser fiscalement le traitement des plus-values éventuelles si le test de présence au Luxembourg est satisfait (ce qui implique la tenue des CA et assemblées au Grand Duché) et plus généralement la prise des décisions importantes. Holding Luxembourgeoise (0 salarié – motivation fiscale) Heart of la Défense (0 salarié – asset et property management entièrement sous-traités) Immeuble

24/03/2009De la sauvegarde au retournement3 A. Transposition des conditions douverture de la procédure de sauvegarde aux holdings de LBO La holding luxembourgeoise Dame Luxembourg Sàrl ne constituait aucunement une entreprise au sens classique du terme : –pas de fonds de commerce au sens propre puisquil ny a pas de clientèle attachée à limmeuble (cest la clientèle des utilisateurs de bureaux à la Défense) –pas de salariés de la holding, –pas plus de salariés au niveau de la société « opérationnelle » française (la gestion locative et administrative aussi bien que la maintenance/surveillance et lentretien ayant été entièrement sous-traités)

24/03/2009De la sauvegarde au retournement4 A. Transposition des conditions douverture de la procédure de sauvegarde aux holdings de LBO Et pourtant le Tribunal a ouvert deux sauvegardes au profit des deux requérants, à savoir : la SAS française ; et son actionnaire luxembourgeois (dont on rappellera que le groupe Lehman, à travers des fonds dinvestissement, était le principal associé) ; en fondant sa décision essentiellement sur la « perturbation » quaurait entraîné lexercice par les créanciers du nantissement quils détiennent sur 100% des actions de la SAS sur la gestion locative dun immeuble de m², et plus généralement sur le micro-marché immobilier de La Défense.

24/03/2009De la sauvegarde au retournement5 B. Ouverture de la procédure pour la holding luxembourgeoise au regard du COMI a.Rappel de la présomption posée par le Règlement européen 1346/2000 du 29 mai Le lieu du siège social est présumé être celui du centre des intérêts principaux b. Pour renverser la présomption -Nécessité dun faisceau dindices en sens contraire -Preuve de la connaissance par les tiers de la conséquence pour eux de ce faisceau dindices: localisation du centre des décisions de la société ailleurs quà son siège social

24/03/2009De la sauvegarde au retournement6 B. Ouverture de la procédure pour la holding luxembourgeoise au regard du COMI c. Une application abusive du test du COMI? Pour placer « sous la protection du Tribunal de Paris » la holding détenant 100% de la société française propriétaire de limmeuble, il fallait: -Soit reconnaître le caractère fictif de la holding -Soit plaider et faire admettre par le tribunal: (i) Que le COMI des deux sociétés était en France, ce qui est original puisque la mère et la fille auraient reconnu être lune et lautre de simples coquilles… le seul critère de rattachement avec la France étant la situation de limmeuble à la Défense (ii) et que les tiers avaient parfaitement connaissance que le COMI de la luxembourgeoise était à Paris

24/03/2009De la sauvegarde au retournement7 II. Le « gel » de leffet des cessions Dailly pendant la sauvegarde A.La loi Dailly du 2 janvier 1981: le principe de ladmission des cessions de créances futures -art. L (al.2) CMF: «… Peuvent être cédées.. les créances résultant dun acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et lexigibilité ne sont pas encore déterminés » -art. L (al.1) CMF: « Même lorsquelle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation dun prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée » -art. L CMF: « La cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, déchéance ou dexigibilité des créances… »

24/03/2009De la sauvegarde au retournement8 II. Le « gel » de leffet des cessions Dailly pendant la sauvegarde B. Droit des procédures collectives et cession Dailly - une divergence jurisprudentielle fondée sur la date de naissance des créances nées dun contrat à exécution successive -Position Cass. Com 26 avril 2000: une remise en cause de la cession de créances futures nées dun contrat à exécution successive – solution fondée sur la naissance de la créance au moment de laccomplissement de la prestation - incompatibilité avec linterdiction de payer les créances nées antérieurement à louverture de la procédure collective -Une solution critiquable au regard des 2 principes suivants: (i) la créance est née du contrat et il est artificiel de considérer que cest lexécution du contrat qui lengendre; (ii) la cession de la créance a fait sortir celle-ci du patrimoine de son titulaire pour la faire entrer dans celui du cessionnaire.

24/03/2009De la sauvegarde au retournement9 II. Le « gel » de leffet des cessions Dailly pendant la sauvegarde C. Le revirement attendu: lefficacité de la cession de créance en dépit de la procédure collective contre le cédant Cass. Com., 7 décembre 2004: confirmation de la thèse suivant laquelle la créance à exécution successive naît au jour de la formation du contrat. une cession Dailly antérieure à louverture de la procédure collective du cédant poursuit ses effets en ce qui concerne les échéances postérieures au jugement douverture Cass. Com 22 novembre 2005: « même lorsquelle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation dun prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée », « elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau », « étant sortie du patrimoine du cédant, son paiement nest pas affecté par louverture de la procédure collective de celui-ci postérieurement à cette date ».

24/03/2009De la sauvegarde au retournement10 II. Le « gel » de leffet des cessions Dailly pendant la sauvegarde Fondement: triple visa des art. L , L et L du CMF Lissue du référé qui doit se plaider devant la Cour dAppel de Paris en mai sur appel dEurotitrisation contre lordonnance du Tribunal de Commerce de Paris ayant gelé provisoirement leffet des Dailly de loyer dans le dossier Cœur Défense, est attendue avec le plus grand intérêt par les praticiens.