Bienvenue colloque juridique et syndical Flexible à tout prix ?

2 Colloque juridique et syndical Accueil et ouverture de la discussion Andreas Rieger, coprésident d'Unia

3 Colloque juridique et syndical Multiplicité des formes de travail flexibilisée, incidences sur le droit du travail Travail sur appel, état de la situation, législation et jurisprudence Dr. Giacomo Roncoroni, ancien responsable de la Division projets et méthode législatifs de l'Office fédéral de la justice

4 Colloque juridique et syndical Travail occasionnel ou d’extra La date et la durée des différentes missions sont régies par un accord entre parties Aucune obligation de proposer ou d’accepter des (d’autres) missions Pas de contrat cadre Les contrats de travail à la chaîne pour contourner la loi ?

5 Colloque juridique et syndical Travail sur appel Faux travail sur appelVrai travail sur appel Contrat cadre La date et la durée des différentes missions sont régies par un accord entre parties La date et la durée des différentes missions sont fixées unilatéralement par l’employeur Aucune obligation de proposer ou d’accepter des (d’autres) missions Le travailleur a deux obligations : - Se tenir prêt à travailler (disponibilité sur appel) -Travailler sur appel (demande unilatérale de l’employeur).

6 Colloque juridique et syndical Art. 324 CO III. Salaire en cas d’empêchement de travailler 1. En cas de demeure de l’employeur 1 Si l’employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. 2 Le travailleur impute sur son salaire ce qu’il a épargné du fait de l’empêchement de travailler ou ce qu’il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé.

7 Colloque juridique et syndical Art. 326 V. Travail aux pièces ou à la tâche 1. Fourniture de travail 1 Lorsqu’en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante. 2 L’employeur peut charger le travailleur d’un travail payé au temps lorsque les conditions de l’exploitation l’exigent momentanément ou qu’il se trouve, sans faute de sa part, dans l’impossibilité de fournir le travail aux pièces ou à la tâche prévu par le contrat. 3 Si le salaire payé au temps n’est pas fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective, l’employeur doit verser au travailleur l’équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu’il gagnait jusqu’alors. 4 L’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n’en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps.

8 Colloque juridique et syndical Art. 69, al 1 er, OLT 1 Affichage des horaires de travail et des dispositions concernant la protection 1 Les travailleurs sont entendus lors de la planification et de la modification des horaires de travail en vigueur dans l’entreprise, tels qu’horaires usuels, services de piquet, plans d’interventions et horaires bénéficiant d’un permis. Les dates d’introduction des horaires de travail en vigueur sont communiquées aux travailleurs suffisamment tôt, en règle générale deux semaines au plus tard avant une intervention prévue sur la base de nouveaux horaires.

9 Colloque juridique et syndical Obligation fondamentale de rémunérer la disponibilité sur appel La notion de travail n’implique pas forcément le fait d’être actif. La seule disponibilité à travailler sert elle aussi à satisfaire les besoins de l’employeur, même si le temps de présence est assuré à l’extérieur de l’entreprise. Il faut également retenir qu’un tel service de piquet (disponibilité sur appel) ne peut être attendu que contre une rémunération (art. 320 al. 2 CO) parce que le travailleur ne l’assure pas dans son propre intérêt mais dans l’optique de la prestation principale (rémunérée). ATF 124 III 249 E. 3.b Montant du salaire pour la disponibilité sur appel Ce service présente toutefois un intérêt économique bien plus faible pour l'employeur que l'activité proprement dite pour laquelle il a engagé le travailleur. En outre, une permanence assurée en-dehors de l'entreprise peut être utilisée pour des tâches extérieures au travail à condition que cela ne réduise ou n’empêche pas la disponibilité convenue. En conséquence, sauf accord dérogatoire, la disponibilité sur appel ne doit pas être rémunérée de la même façon que l’activité principale. ATF 124 III 249 E. 3.b

10 Colloque juridique et syndical Travail sur appel et risque de l'entreprise selon le Tribunal fédéral (…) « régie par le Titre dixième du Code des obligations, relatif au contrat de travail », cette forme de travail. le travail sur appel] doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO). BGE 125 III 65 E. 3.b (…) « il résulte de l'art. 324 al. 1 CO que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire. Cette règle est impérative (…) ». « La loi ne réserve aucune exception à l'application de l'art. 324 al. 1 CO en faveur du travail sur appel. La cour cantonale n'expose d'ailleurs pas quelle raison justifierait une telle exception. Force est ainsi d'admettre que l'autorité intimée a clairement violé cette disposition en jugeant que le travailleur pouvait valablement accepter de prendre à sa charge les risques qui, de par la loi, incombaient à l'employeur. BGE 125 III 65 E. 5

11 Colloque juridique et syndical Travail sur appel et risque économique selon la doctrine -Le travail sur appel contourne l’art. 324 CO ; la renonciation à une rémunération pour la disponibilité sur appel n’est valable que si elle ne vise pas à contourner l’obligation d’assumer le risque économique (Vischer). -Si la durée du travail n’est pas fixe, donc pas régie par un contrat et laissée au libre arbitre de l’employeur, on est en présence d’un report inadmissible des risques économiques sur le travailleur (Egli). -Les clauses contractuelles qui ne garantissent aucune durée minimale de travail (et donc aucun salaire) reportent le risque économique sur le travailleur (Byrne-Sutton). -L’art. 326 CO, à savoir la réglementation d’un cas particulier de retard d’acceptation de l’employeur, pourrait être appliqué au travail sur appel (Wyler, Byrne-Sutton). -Le travailleur sur appel qui est licencié a droit à un salaire en vertu de l’art. 324 CO si l’employeur ne le fait pas travailler pendant le délai de congé.

12 Colloque juridique et syndical Propositions tirées de la doctrine pour déterminer le salaire rémunérant la disponibilité sur appel -Un salaire inférieur au salaire de base se justifie uniquement si l’employeur doit communiquer la date de la mission au travailleur dans un délai équitable ou si les missions ne sont d’emblée possibles que certains jours de la semaine (Vischer). -Le salaire pour la disponibilité sur appel doit correspondre à la restriction de la disponibilité du travailleur. Plus le délai de préavis, ou plus précisément le délai entre l’appel et l’intervention, est court, plus le salaire doit être élevé. -Si la disponibilité sur appel à domicile ne diffère que légèrement de la disponibilité dans l’entreprise, la quasi-totalité du salaire devrait être due (Egli).

13 Colloque juridique et syndical « Sans garantie d’une activité moyenne, on ne trouvera dans la pratique guère de travailleur prêt à signer un contrat cadre dans lequel l’employeur ne lui garantit aucune durée d’engagement et l’appelle en fonction de ses besoins », Streiff/von Kaenel, 1992 « La prise de position engagée du Tribunal fédéral jugeant le travail sur appel licite (124 III 249 E 2a) est en porte-à-faux par rapport à la déclaration selon laquelle l’art. 324 ne prévoirait aucune exception pour le travail sur appel et interdirait le report du risque économique sur le travailleur (ATF 125 III 65 E.5 […]). Si elle était appliquée de façon conséquente, cette dernière disposition induirait la fin de toute durée de travail variable modulée selon les capacités et constituerait une décision fondamentale d’une portée exigeant une prise de position claire du législateur et ne pouvant se fonder sur une seule exégèse de l’art. 324 axée sur la doctrine en matière de risque économique. A l’inverse, une situation dans laquelle un travailleur devrait se tenir disponible en permanence, ce qui lui interdirait de gagner sa vie par ailleurs, et l’amènerait subitement dans l’incapacité d’assurer sa subsistance en l’absence d’appel (…) serait insupportable et contraire à l’art. 27 CC. Streiff/von Kaenel, 2006

14 Colloque juridique et syndical Possibilité juridique de réintroduire une régularisation du temps de travail dans les contrats Prof. Thomas Geiser, Université de St.-Gall, Institut du droit travail

Pause

16 Colloque juridique et syndical Les incidences du travail précaire en matière d'assurance-chômage Danièle Riva, SECO, marché du travail et assurances sociales

17 Colloque juridique et syndical La campagne syndicale contre la précarité du travail à l'heure Philip Thomas, service juridique Unia, Catherine Laubscher, direction du Secteur tertiaire

18 Colloque juridique et syndical Unia lutte pour une régularisation des conditions de travail

19 Colloque juridique et syndical -Unia demande que chaque contrat prévoie un nombre défini d’heures à travailler, hebdomadairement ou au moins mensuellement. -Unia demande à ce que les heures travaillées au-delà de ce qui a été convenu soient payées avec un supplément de 25% ou compensées, y compris pour les salarié-e-s à temps partiel. -Unia demande que les plans de travail soient remis 3 semaines à l’avance.

20 Colloque juridique et syndical -Unia demande que les modifications à court terme des plans de travail donnent droit à des suppléments salariaux. -Unia demande que les heures prévues dans les plans de travail soient payées par l’employeur même lorsqu’elles ne sont finalement pas effectuées et que le solde des heures négatives soit remis à zéro périodiquement ou au moins une fois par année. -Unia demande que les vacances des salarié-e-s rémunérés à l’heure soient payées au moment de la prise de vacances.

21 Colloque juridique et syndical Deux solutions conventionnelles d’alternatives au travail sur appel 1. La Convention collective de travail de la vente à Genève pour le commerce non-alimentaire  Tous les contrats doivent prévoir un temps de travail hebdomadaire convenu  Le salaire versé à la fin du mois est fixe  Tous les salarié-e-s peuvent être amenés à travailler entre le lundi et le samedi, mais ils ont droit à des jours fixes de congé dans la semaine. Le nombre de jours fixes de congé dépend du taux de travail convenu, à savoir : Taux de travail de 0 % à 45 %Les jours de travail sont fixes Taux de travail de 46 % à 50 %Droit à 2,5 jours (ou 5 demi-jours) de congés fixes par semaine Taux de travail de 51% à 70 %Droit à 2 jours (ou 4 demi-.jours) de congés fixes par semaine Taux de travail de 71% à 89%Droit à 1 jour (ou 2 demi-jours) de congés fixes par semaine.  Les jours de congé fixes sont prévus dans chaque contrat de travail.  Il est possible de travailler davantage que les heures hebdomadaires convenues, mais alors :  Les 30 premières travaillées en plus dans l’année sont payées à 100%  Les heures travaillées en plus qui excèdent les 30 heures doivent être payées avec un supplément de + 35 %.

22 Colloque juridique et syndical 2. Convention cadre pour le commerce de détail de Genève (de force obligatoire)  Tous les contrats de travail doivent être écrits  Tous les contrats doivent prévoir un nombre d’heures hebdomadaires à travailler  Toutes les heures travaillées au-delà du temps hebdomadaire convenu sont considérées comme heures supplémentaires et sont : soit compensées en temps, soit payées avec supplément de + 25 % chaque fois qu’elles ne sont pas compensées dans les 4 mois.

Questions ???