LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation IMPULSTAGE MEDIATION 2014 JOURNEES SUISSES de la MEDIATION LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation Birgit Sambeth Glasner, LL.M. Avocate, Partner ALTENBURGER legal + tax, Genève, Zurich & Lugano Médiatrice assermentée et accréditée CEDR, CMAP, CSMC & FSA Vice-présidente pour Genève, Chambre Suisse de Médiation Commerciale Membre du Comité Médiation FSA et Vice-Chair du Mediation committee IBA Chargée de cours après des Universités de Genève, Fribourg et Turin Ancienne Juge conciliatrice suppléante, Genève sambeth.glasner@altenburger.ch imimediation.org/birgit-sambethglasner Bienvenue Nécéssité d’être très organisé puisque peu de temps MARC = Modes/méthodes alternatives/amicales de résolution des conflits En anglais = ADR (Alternative/Amicable Dispute Resolution) Ça ne devrait plus être considéré comme un alternative, mais comme une option égale toujours à considérer Obligation déontologique de chercher des solutions amiable avant d’entamer une procédure On devrait parler de “Méthodes Appropriés”: La médiation = La conciliation = Le contentieux = L’arbitrage Médiation = méthode à prior non-évaluative = négociation facilitée ALTENBURGER Genève Rue Rodolphe-Toepffer 11bis CH - 1206 Genève Tel. +41 58 810 22 33 www.altenburger.ch

La préparation de l’avocat en médiation I. Contexte

Contexte légal, conventionnel et social 2011 CPC, CPP, LPMIN 2013 Droit de la tutelle modifié Modifications constitutionnelles (Genève) Directive Européenne sur la médiation Règles et Conventions diverses: ex: Conditions générales Assurances RC Clients + conscients: - du temps et des coûts des procédures - des nécessités de sauvegarder les relations contractuelles existantes

Contexte déontologique de l’avocat Us et Coutumes de l’Ordre des Avocats (OdA) genevois Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue. Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA) Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une. Code de déontologie des avocats européens Art. 3.7.1. - L’avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit appropriée au coût de l’affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige. International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988) Art. 11 Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation. Jean Mirimanoff

Réflexion de l’avocat: le syllogisme juridique Faits + Droit applicable = Positions ou Jugements / Sentences arbitrales BSG Mot “conclusion” en anglais 5

Contexte: quitter le syllogisme car le conflit > le litige Faits Droit(s) Positions Préoccupations Malentendus Perceptions Sentiments Intentions Emotions Craintes Intérêts Besoins Valeurs JUGE & ARBITRE: Examine le litige Ne tranche que les effets du conflit MEDIATION: S’occupe du conflit Tend à solutionner les causes du litige Jean Mirimanoff

Processus de médiation: 6-7 phases Préparation Ouvertures Exploration Génération d’options - évaluation d’options Négociation – sélection des solutions Conclusion / rédaction de l’accord Homologation - exécution - mise en œuvre de l’accord JL – 2mn

Contribution de l’avocat en médiation La préparation de l’avocat en médiation Contribution de l’avocat en médiation

L’avocat dans le processus de médiation Rôle de l’avocat: Avant Pendant le processus de médiation Après En général Insertion de clauses ADR («step clauses») dans les contrats, statuts et autres documents

Contribution de l’avocat Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation Avec le médiateur Avec le/les client(s) «Early case evaluation» Diagnostique des étapes du conflit Analyse de SWOT: Strength, Weakness, Opportunities, Threats Structuration du processus de règlement du différend s’il n’existe pas, est flou ou impraticable Ad hoc – Institutionnel Médiation – Arbitrage - Hybrides (Med-Arb / Arb-Med / Medaloa) Choix du neutre …

Contribution de l’avocat Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation (suite) Avec le médiateur Avec le/les client(s) Allocation des rôles et des tâches pendant la médiation (client + avocat) Préparation de la stratégie de négociation : basée sur les intérêts ou positionnelle/distributive Etablissement des déclarations d’ouverture («Opening statements») Préparation des documents et autres informations à échanger entre les parties/médiateur ou seulement avec le médiateur Elaboration d’un «plan de représentation» expliquant l’intérêt à participer à la médiation …

Contribution de l’avocat Pendant le processus de médiation: Préparer les « documents » et autres échanges entre les parties les premiers exposés/présentations des parties Répartir les rôles et les tâches (client et avocat) pendant le processus Client = le protagoniste le plus important L’avocat = son accompagnant (« coach »+« garde-fou » - plaideur) Analyser les alternatives à une solution négociée: BATNA, WATNA, PATNA En fonction des facteurs de temps, coût, dommages et conséquences, … Check de réalité Participer au «brainstorming» des options (sans évaluation) Sélectionner les options (besoins/intérêts des parties – check de réalité) Formaliser la transaction/rédaction de l’accord final (ou partiel)

Contribution de l’avocat Après le processus de médiation: Transcription de l’accord Homologation éventuelle de l’accord (217 CPC) / Etablissement d’un titre exécutoire (347 CPC – 57 CL) Exécution Prochaines étapes en cas d’accord partiel / non-résolution du conflit

The role of the Attorney in mediation Source: J. Kalowski HIGH “JOINT PROBLEM SOLVER” COUNSEL RELATIONSHIP ADVISOR LITIGATOR LOW TASK ORIENTATION HIGH

III. Préparation de l’avocat en médiation

Préparation : qui, quand et comment? Préparation avec les avocats seuls (première fois) - explications, réponses aux questions sur le processus Préparation avec les clients assistés des avocats - entretien téléphonique ou sur place - compter 1.00 – 2.00 h - «homework» - entretien de préparation (caucus) * * * * * * Préparation des avocats participant activement à la médiation ≠ Préparation des avocats n’assistant pas à la médiation mais qui examineront l’accord trouvé avant sa signature.

Préparation : champ d’application de la médiation Médiation commerciale Médiation familiale

Préparation: Diagnostique du conflit Zone à cibler pour la résolution du conflit Effondrement en commun Frappes contrôlées Ecroulement Stratégies de menaces Préjugés et coalitions Faire perdre la face Passage à l’acte Durcissement des positions Polarisation du débat 1 2 3 4 5 6 7 8 9 WIN-WIN WIN-LOSE LOSE-LOSE Inspiré de Tina Monberg Source: F. Glasl’s “Confronting Conflict” Escalade « Désescalade »

Préparation: sélection du médiateur Médiateur certifié ou accrédité (listes) Expert ou non-expert compétent et expérimenté en résolution de conflits (processus) et/ou ? familier avec la substance du litige : technologie, industrie, droit applicable, finance, etc. (fond) Co-médiation Disponibilité & lieu Genre, langue, culture, religion, (inter)nationalité Approches et méthodes Évaluatif - facilitatif - transformatif Désignation ad-hoc ou institutionnelle Personne capable de créer / favoriser les relations & les liens

Préparation: choix du processus Directif (processus) Directif Non-Evaluatif Directif Evaluatif Arbitrage/ Procès Médiation (le fond du conflit) Non-Evaluatif (le fond du conflit) Evaluatif Source: Jeremy Lack + L. Riskin “The New Old & New New Grids” Facilitatif Non-Evaluatif Facilitatif Evaluatif Conciliation Médiation Facilitatif (processus) 20

Préparation: choix de processus mixtes Facteurs clés Parties Certitude de résultat Coûts Temps & délais Droit(s) applicable(s) Langues Compétences Distance et lieux Institutions - règles Nationalités/cultures Avocats Neutres Disponibilités Conseillers/experts Confidentialité Discovery-pièces Implémentation Exécution Consecutives Med-Arb Arb-Med Parallèles Med//Arb Carve-outs Fenêtres Shadow mediation Partnering Hybrides MEDALOA « Co-medarbitres »?

Préparation : Séparation positions - intérêts Nos Positions Nos Intérêts  

Préparation: Idem pour leurs positions/intérêts ? Leurs Intérêts  

Préparation : outils - Analyse des alternatives JL 24

Préparation: Analyse des alternatives et des options PRISE DE DÉCISION Accord Non-Négocié (Contentieux) Meilleur cas = Victoire (BATNA) Cas probable = Résultat attendu (PATNA) Pire cas = Perte (WATNA) Accord Négocié (Transaction) Options créées (> ou = BATNA) 4 paramètres clés: Le temps Les coûts La sentence Les conséquences Le rôle du droit en médiation et surtout de comprendre les alternatives à une solution négociée. On peut utilisé soit le PATNA ou le BATNA comme point de départ/base de comparaison Très souvent la BATNA d’une partie = le WATNA de l’autre partie Les BATNAs ou PATNAs sont souvent les points de départ en négociation. Cela a tendance à créer une ZOPA et donc une négociation positionnelle (et non basée sur les intérêts). Se fixer un but ambitieux ( « aspirational» ) = permet une réflexion plus large que celle limitée aux ZOPAs possibles . En ciblant des options en rapport avec les intérêts des parties, il est possible de trouver des solutions qui dépassent largement les ZOPAs Souvent, les décisions judiciaires ou arbitrales peuvent être ressentis comme une victoire à la Pyrrhus. Les relations sont détruites. Le gain perd son intérêt. …. Il est possible en médiation de viser des options qui valent mieux que les BATNAs des parties. 25

Positif Négatif Vision interne Vision externe Préparation: Analyse « SWOT » Cette outil d’analyse permet d’évaluer les situations particulières et de développer des stratégies. Positif Négatif Vision interne STRENGTHS (Points Forts) WEAKNESSES (Points Faibles)   Vision externe OPPORTUNITIES (Opportunités) THREATS (Menaces)

Préparation: Stratégies de négociation a) La négociation positionnelle / distributive (zone d’accord potentiel) b) La négociation raisonnée Séparer les personnes des problèmes Cibler les intérêts plutôt que les positions (besoins v. stratégies) Comprendre et analyser les alternatives à une solution négociée - “BATNA” = Best Alternative to a Negotiated Agreement (meilleure) - “WATNA” = Worst Alternative to a Negotiated Agreement (pire) - “PATNA” = Probable Alternative to a Negotiated Agreement (probable/raisonnable) Temps Coûts Dommages-intérêts Résultat / conséquences “Brainstorming”: imaginer des nouvelles possibilités avant de les évaluer Evaluer des options (par rapport aux besoins) Rechercher des options en vue d’un gain mutuel (critères objectifs) Comment «plaider» en médiation? Proposition: essayer d’éviter une négociation positionnelle BATNA/WATNA/PATNA = Vocabulaire et concepts de base: En français: BATNA = Best Alternative to a Negociated Agreement - Mésor (Meilleure solution de rechange) WATNA = Worst Alternative to a Negotiated Agreement - Pésor (Pire solution de rechange) PATNA (ou RATNA – Possible/Reasonable Alternative to a Negotiated Agreement) = Résor (Solution de rechange «raisonable» ou «probable») Toujours chercher des solutions qui conviendraient aux 2 parties, et appliquer des critères objectifs Ceci n’est pas de l’utopisme, mais une autre façon de réfléchir qui est purement pragmatique. Si les deux parties ont quelque chose de mieux que leurs PATNAs, ils devraient en toute logique préférer cette meilleure solution. Rappel: 70-80% des médiations se terminent par un accord/une transaction finale. Une moyenne de plusieurs séances (ou jours) Un résultat plus rapide Arriver au PATNA plus rapidement peut déjà être un gain mutuel pour les deux parties. Fisher & Ury, Getting to Yes

Opening Statements & Agenda Préparation Qui, comment, durée, message, Énoncé des intérêts, … & Agenda

QU’Y A-T-IL DANS OLÉ!? Préparation: Formulaire Olé! I. Base 1.1 Faits basics 1.2 Positions prises/Conclusions 1.3 Analyse des interlocuteurs 1.4 Autres considérations II. Analyse Collaborative 2.1 Analyse des intérêts sous-jacents 2.2 Frais passés 2.3 Frais futurs 2.4 Stratégie historique 2.5 Analyse dommages-intérêts 2.6 Analyse SWOT – Client 2.7 Analyse SWOT – Autre partie 2.8 BATNAs 2.9 WATNAs 2.10 PATNAs 2.11 Tableau Récapitulatif des Alternatives 2.12 Options procédurales 2.13 Stratégie future III. Préparations 3.1 Type de médiation 3.2 Type de négociation 3.3 Plan de représentation 3.4 Assistance du médiateur 3.5 Analyse des obstacles/impasses 3.6 Informations à obtenir 3.7 Autres considérations IV. Implémentation 4.1 Liste d’actions à faire 4.2 Allocation des tâches 4.3 Echéances V. Revue Continue VI. Mesure de performance VII. « Feedback » JL http://www.imimediation.org/ole 29

“Competency Criteria for Mediation Advocates” International Mediation Institute www.IMImediation.org I. Pre-Mediation Stage Case diagnosis and process selection Clarifying and initiating Process II. Selection of Neutral and preparation Stage Identify, negotiate and select mediation process and mediator Preparation III. Mediation stage General, Monitoring Progress Opening Statements and Agenda Setting Exploration D. Generating Options & Negotiation IV. Closing and Implementation Closing Implementation

“Competency Criteria for Mediation Advocates” B. Preparation Composing mediation teams. Identifying/negotiating attendees on each side. Information strategy: when (and when not) to share what information with whom. Determining information that is needed. Identifying the necessary documents to be exchanged. Timing of the revelation of interests and options. Advising on the roles of client and advocate. Separating interests & positions. SWOT analysis skills (own client and, hypothetically, the other party). Preparation of self, client, the mediator and the other party as appropriate. Drafting a Mediation Briefing or Position Statement and a Strategic Mediation Representation plan for cases where such materials are required Using an IMI Online Evaluation (“OLE!”) form or other tools to assist the participants in their preparations