Formation en droit des affaires électroniques COURS 1 – Introduction Vincent Gautrais professeur de droit avocat www.gautrais.com

plan Présentation de la semaine Présentation de nous tous Plan du cours 1 Définition du droit Sources du droit Droit civil versus common law Droit des TI: est-ce différent ?

présentation de la semaine http://affaireselectroniques.blogspot.com/ Cours 1 – Introduction VG Cours 2 – Sécurité + Responsabilités VG Cours 3 – Preuve VG Cours 4 – Contrat VG Cours 5 – Vie privée VG Cours 6 – Propriété intellectuelle VG Cours 7 – web 2.0 VG Cours 8 – Sécurité (point de vue techno) J.-F.L Cours 9 et 10 – Cybercriminalité FB

présentation de nous tous Vous

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1 - définition Au départ… Règles sociales Approche communautaire (tribale) Complexification des sociétés qui exige une organisation Solutions Platon: l’éducation des chefs Aristote: la mise en place de normes

définition Droit versus morale Vision classique Vision moderne Jeremy Bentham (1748-1832) prétend que la Morale vise les rapports de l’homme à Dieu tandis que le droit vise les rapports humains Vision moderne Le Droit est moral Les fondements de droit (EX: dans C. cr. : « tu ne tueras point ») l ’interprétation des juges (EX: juges de la Cour suprême) Les liens entre les deux dépendent selon les États Séparation ou non Place des acteurs privés (presse, association, etc..) EX: l ’arrêt Napster (le rôle de Lobbying, le rôle de la communauté civile)

définition Droit versus Justice Droit versus Équité Dissociation entre les deux (19ième siècle) Porosité entre les deux (20ième siècle) EX: Charte canadienne / Droit des affaires Droit versus Équité EX: 1434 CcQ: « Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. »

définition Fonctions du droit Classique: condamner EX: Droit criminel EX: Vie privée Moderne: favoriser, faciliter EX: Conserver des données EX: Droit des contrats Souvent les deux

définition La règle de droit est… générale impersonnelle étatique (???) permanente EX: 1372 CcQ: « L'obligation naît du contrat et de tout acte ou fait auquel la loi attache d'autorité les effets d'une obligation. Elle peut être pure et simple ou assortie de modalités. »

définition Sciences auxilliaires du droit Classiques Modernes Histoire (EX: Convention de Rome) Droit comparé (EX: Napster) Philosophie (EX: contrat) Modernes Sociologie (EX: pratiques contractuelles et spamming) Politique (EX: droit d ’auteur) Gestion (EX: droit de la publicité) Informatique (EX: sécurité)

définition Grandes divisions du droit Droit privé Droit public Droit civil Droit commercial Droit social Droit pénal et criminel Autres Droit public Droit constitutionnel Droit administratif Droit fiscal Droit international public

administratifs fédéraux définition Droit et État Législatif Exécutif Judiciaire Cour suprême du Canada Cour d ’appel fédérale Cour d ’appel Cour fédérale Cour supérieure Cour municipale Cour du Québec chambre criminelle Cour du Québec chambre civile Cour du Québec chambre de la jeunesse Tribunaux administratifs Tribunaux administratifs fédéraux

2 – sources Constitution Traités Lois Règlement Jurisprudence Usages et coutumes Doctrine

sources 1. Constitution La Charte canadienne des droits et du citoyen (1982) La vie, la liberté, la sûreté, l ’intégrité du corps (EX: Fœtus) ART.7 La liberté d ’expression ART. 3 La liberté d ’association La liberté de religion Le principe d ’égalité ART. 15 (grossesse, langue, condition sociale, etc..) EX: affaire Yahoo! En France et aux Etats-Unis Le droit des blogues La Charte des droits et liberté de la personne (1975)

sources 2. Traités «Vrais» traités «Faux» traités Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur (1996) Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (1996) Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux (2005) Convention sur la cybercriminalité (2001) «Faux» traités Loi modèle de la CNUDCI (1996) sur le commerce électronique Les texte de l ’OCDE Cyberconsommation Vie privée Loi modèle de la CNUDCI sur les signatures électroniques Conseil de l’Europe sur la vie privée Résolution de l’ONU sur la protection des renseignements personnels Cas particulier des directives européennes Commerce électronique 2000 Signature électroniques 1999 Droit d ’auteur 2001

sources 3. Lois Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information Loi sur le droit d’auteur C.c.Q. Loi sur la protection des renseignements personnels Provincial (secteur public) Provincial (secteur privé) Fédéral (les 2 secteurs) Loi sur les valeurs mobilières

sources 4. Règlements Définition: Acte: EX: « Le pouvoir réglementaire prend normalement sa source dans une loi (origine); il autorise son titulaire à édicter des normes de comportement, à caractère général et impersonnel (contenu); ces normes ont force obligatoire tout comme une loi (effet). Le règlement est bien entendu une mesure décisionnelle qui découle de l ’exercice d ’un tel pouvoir » (Pépin et Ouellette) Acte: Unilatéral général Impersonnel habilité par une loi EX: Article 62 et suivants de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l ’information Règlements en droit des valeurs mobilières

sources Jurisprudence Structure d’une décision Règle du précédent Différence common law / droit civil européen Faits Dispositif Développements Conclusions Règle du précédent Processus

sources Usages et coutumes L’insuffisance des normes traditionnelles Lois Règlements Traités Jurisprudence Pourquoi les usages sont intéressants Arguments de forme Introduit de la souplesse (norme fourre-tout) On en sait pas ce que sait que des usages (double tranchant) Argument de fond Technique (EX: T.J. Hooper) (1932) (2837 C.c.Q.) Commercial (banques, bourse, historique de la lex mercatoria) International (EX: consommation) Nouveau et évolutif

sources Usages et coutumes Une reconnaissance présente dans le C.c.Q. « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. » Une reconnaissance limitée Juges récalcitrants Trop flou pour être honnêtes Souvent vus comme du non-droit

sources Les critères de reconnaissance Usages et coutumes Général EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.) Général Public Ferme Ancien Uniforme Fréquent

sources Usages et coutumes Peu de jurisprudence faisant référence à la notion d’usage 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999), 45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle) Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision normative)

3 – histoire

histoire La common law 1066 et la bataille d ’Hastings Droit directement lié à la procédure Cour du roi (jusqu’au 14ième) Cours des plaids communs (civil) Magna Carta (1215) reconnaît la compétence de la cour des PC reconnaît certains principes de procédure Recours de la cour des PC devant le roi

histoire La common law L’émission des brefs de procédure (writ) Origines formelles Définition: « document de l ’administration royale sous forme de lettre portant le sceau de cette dernière, émis par le bureau du Chancelier au nom du roi. » Chancelier écoute sommairement Il examine si violation à une coutume Pas d ’autre moyen de se présenter en justice (ester) Vers 1250, multiplicité de brefs différents Statute of Westminster de 1285 (limiter les sortes de brefs) Writ of Trespass (délits intentionnels) Writ of trespass vi et armis (+ violence) Writ of trespass on the case (délits non intentionnels) Writ on assumpsit (contrat) Mais aussi des règles de fond (procédure et preuve)

histoire La common law La règle du précédent La base d’un système de common law Au départ, présomption que la vérité existe Le juge est passif, les procureurs sont actifs (différent en droit civil: le système accusatoire est celui qui réserve au juge le rôle d'arbitre entre l'accusation et la défense alors que, dans le système inquisitoire, ce magistrat joue un rôle prépondérant dans la conduite de l'instance et la recherche des preuves.) (reste de l ’importance de la forme) Plus la cour est haute, plus la motivation est importante Expression de la dissidence Principe: le juge est lié par une cour supérieure si et seulement si il s ’agit d ’un ratio decidendi (et non obiter) (le principe et non un principe relié à des faits) si et seulement si il n ’est pas capable de faire du distinguishing

histoire La common law L ’application du distinguishing Faits trop larges (Donaghue c. Stevenson (1932) Faits différents Changements des schèmes de pensées Faire l ’historique des changements jurisprudentiels ne montrer soit l ’erreur soit la non application maintenant En montrer un autre qui s ’applique mieux La place du juge Pas toujours facile Rôle plus ou moins actif du juge EX: Affaire Dell (CSC) Au législateur EX: Microsoft (Juge Jackson) ooops! Reconnaître la morale et l’action du juge Changements avec les Chartes

histoire Droit civil Initialement complexe et peu structuré L ’ancien droit (Gaule à 1789) Écrit au sud Coutume au nord (cf. Coutume de Paris) Sources triples (ordonnances et édits royaux, cours canoniques, doctrine (Domat, Pothier)) Le droit révolutionnaire (1789 - 1799) 5 Constitutions Peu de constantes

histoire Droit civil La codification de 1804 Codification versus consolidation Tout y est Comment trouver un article dans un Code civil? Voir aussi le CCQ en ligne Index et plan

histoire Le droit civil Autre technique de rédaction Tous est dans le code, donc… Plus de place pour l ’interprétation du juge Différences (théorique) quant au rôle du juge Autre conséquence, article court EX: 1457 CCQ (très différent de common law) EX: 2837 CCQ

histoire Le droit civil au Québec Influence sur le Code civil du Bas Canada (1867) Influence moindre sur le CCQ de1994 Aparté: le Québec est biculturel sur le plan du droit Droit public et criminel d ’origine anglais Droit privé d ’origine française Portée plus pratique que le CCF Dans les concepts Dans l ’écriture Domaine distincts du CCF EX: Preuve (2811 et suivants) Succession

histoire Common law versus droit civil Deux droits qui restent distincts Façon de faire des lois EX: 1457 CCQ et principes de common law Pas toujours vrai (EX: la loi sur le commerce électronique comparativement aux articles 2837 et suivants du CCQ) Éléments culturels différents EX: droit des succession, droit de la propriété Façon de penser le droit

histoire Common law versus droit civil

différent? Comment la régulation s’opère sur Internet? Cette régulation s’opère-t-elle différemment du monde réel?

différent? Lawrence Lessig Quatre formes de contraintes dans le cyberespace Le droit Les normes sociales Le marché Les lois de la nature (architecture) Caractère cumulatif de ces éléments

différent? La première génération d ’Internet n’est plus On met de côté les racines libertaires On met de côté les racines de « négationnisme » plus de frontières plus de pouvoir plus d’États plus de règles et de droit (John Barlow) Mais ne resterait-il pas des traces de ce courant de pensée? «Incontrôle» naturel du web Ajout de la spécificité web 2.0

différent? Loin de cela, le cyberespace est susceptible d ’être un cadre très fortement encadré (antithèse d’un espace de liberté) La raison est qu’il ne faut pas seulement voir les normes juridiques (laws) Il en existe d’autres, comme dans le monde réel droit marché normes sociales architecture (code)

Miche Serres Les nouvelles technologies : révolution culturelle et cognitive

Miche Serres « dès le moment où change le couplage support - message, c’est-à-dire le moment de l’invention de l’écriture, alors dans nos civilisations, tout change ! »

Miche Serres « un professeur de science qu’elle que soit cette science dans une université enseigne aujourd’hui 60 à 70% de contenu scientifique qu’il n’a pas lui même appris sur les bancs de cette université ».

Miche Serres « Aujourd’hui nous n’avons peut être pas conscience de la nouveauté extraordinaire des temps dans lesquels nous vivons. »

Miche Serres « Les nouvelles technologies nous ont condamnés à devenir intelligents ! »

différent? Internationalisation Règles de conflit Contrat Délit Dans le contrat Lien le plus étroit Délit Place de l’effet si l’effet était prévisible Droits spéciaux