Le régime de responsabilité des plates-formes de commerce électronique en droit français Pierre Sirinelli Professeur à l’Université Paris 1 Paris APRAM Vendredi 12 juin 2009

Les difficultés d’appréhension de la situation - Liées au comportement du vendeur De la vente par le consommateur à l’apparition de vendeurs professionnels (C to C; B to C) Du « vide grenier » à l’écoulement de la contrefaçon Liées à la diversité de comportement des plateformes La multiplicité d’activités La diversité de modèles économiques La diversité de comportements face au phénomène de la contrefaçon 2

1 – Qualifications proposées par les différents protagonistes Première partie - La difficulté à classer certaines des activités des plates- formes de e-commerce dans les catégories juridiques envisagées par la directive et la LCEN 1 – Qualifications proposées par les différents protagonistes 2 – Réponses des « autorités » à l’origine des normes 3 – Réponses jurisprudentielles Deuxième Partie – Le recours futur à la « soft law » : l’hypothèse de l’adoption d’une charte 1 – Les raisons de la préférence donnée à cette solution 2 – Le contenu possible d’une charte 3

I- Qualification par rapport aux activités envisagées par les textes relatifs au commerce électronique I- Qualification par rapport aux activités envisagées par les textes relatifs au commerce électronique I – 1 Qualifications proposées par les différents protagonistes I – 1.1 Qualification proposée par certaines plateformes I – 1.2 Qualifications proposées par les ayants droits 4

I – 1.1 Qualification proposée par certaines plateformes Plate forme = simple hébergeur  Conséquences juridiques : Pas de responsabilité a priori Conséquences pratiques : Démarche de notification par l’ayant droit Offre de technique de déférencement à la charge de l’ayant droit 5

Textes régissant l’activité d’hébergeur I – 1.1 Qualification proposée par certaines plateformes Textes régissant l’activité d’hébergeur Article 14 de la Directive communautaire du 8 juin 2000 dite « e-commerce » : « Hébergement 1. (…) fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service » Article 6-I,2° de la LCEN : « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». 6

Conséquences juridiques de la qualification en hébergeur I – 1.1 Qualification proposée par eBay Conséquences juridiques de la qualification en hébergeur Le fournisseur d’hébergement bénéficie d’une limitation de responsabilité du fait des contenus hébergés ; il ne peut être responsable sur le plan civil et pénal des informations stockées que dans les seuls cas suivants (article 6-I,3° LCEN) : l’hébergeur avait « effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites » et « dès le moment où [il] en a eu connaissance », n’a pas « agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible » ; le destinataire du service d’hébergement agit sous son autorité ou son contrôle. Pas de responsabilité a priori  Mise en œuvre d’un triptyque Savoir Pouvoir Inertie  La plateforme n’a pas à être active mais seulement réactive. 7

Conséquences pratiques : I – 1.1 Qualification proposée par eBay Conséquences pratiques : Déférencement de l’offre contrefaisante à la charge de l’ayant droit Démarche de notification par l’ayant droit Offre technique de déférencement de la plateforme pour et par l’ayant droit Arguments mis en avant :  “nous ne voyons pas le produit en cause”  “nous ne connaissons pas les produits aussi bien que les AD” 8

Rejet du statut d’hébergeur I – 1.2 Qualifications proposées par les ayants droits Rejet du statut d’hébergeur La plateforme n’est pas un simple prestataire technique neutre et transparent  Conséquences : responsabilité de droit commun 9

I – 2 Réponses des « autorités » à l’origine des normes I – 2.1 Réponse écrite de la Commission Européenne I – 2.2 Rapport Parlementaire français 10

Réponse écrite du 3 juin 2008 : I – 2.1 Réponse écrite de la Commission Européenne Réponse écrite du 3 juin 2008 : « La Commission estime ainsi que seule une partie des activités des gestionnaires de sites d'enchères électroniques tombe clairement dans le champ d'application de l'article 14 de la directive 2000/31/CE entrainant l'absence de responsabilité: il s'agit de la pure activité de stockage d'information provenant de tiers. Les activités économiques accompagnant ce stockage d'information ne sont pas concernées par l'exemption de responsabilité ». 11

I – 2.2 Rapport parlementaire français Rapport Parlementaire relatif à la mise en œuvre de la loi pour la confiance dans l'économie numérique : Jean Dionis du Séjour, Printemps 2008 « il faut un statut de gestionnaire de site de vente en ligne où ces gestionnaires acceptent d’être responsables non pas de la délinquance, notamment de la contrefaçon, pouvant s’exprimer sur leur site, mais d’un dispositif de lutte contre celle-ci et destinée à l’empêcher ».  PROPOSITIONS « 1) Légiférer pour adapter la loi à la diversification de l’activité d’hébergeur, en tenant compte, par exemple des spécificités de l’activité d’hébergeur de sites collaboratifs ou de sites de vente aux enchères.  » «  2)  Confier à une autorité administrative, telle que la CNIL ou l’ARCEP, le soin de veiller à l’application par les hébergeurs de leurs obligations de « rendre publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre les activités illicites » éventuellement menées par les hébergés, et à l’application du régime pénal du non respect de ces obligations » 12

I – 3 Réponses jurisprudentielles Absence de réponses uniformes: Différences entre les décisions rendues en 2008 et celles rendues en 2009.  Réponses relatives à la qualification ?  Conséquences quant au régime applicable ? 13

Rejet d’une qualification unitaire en activité d’hébergement Tribunal de Grande Instance de Troyes, 4 juin 2008 : « dans la gestion de son service de courtage en ligne, les sociétés eBay assument deux rôles différents hébergeur et éditeur de services. » => Application distributive de divers régimes Tribunal de commerce de Paris (3 décisions), 30 juin 2008 : «  qu’il est manifeste que eBay est un site de courtage et que les sociétés défenderesses ne peuvent bénéficier de la qualité d’intermédiaires techniques au sens de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique car elles déploient une activité commerciale rémunérée sur la vente de produits aux enchères et ne limitent donc pas cette activité à celle d’hébergeur de sites Internet qui permettrait à eBay de bénéficier des dispositions applicables aux seuls hébergeurs » «  Attendu qu’il est démontré au travers des pièces et éléments fournis que eBay dispose d’un service commercial performant de courtage et constitue un acteur leader du commerce électronique. Que ses prestations d’hébergement et de courtage sont indivisibles car eBay n’offre un service de stockage des annonces que dans le seul but d’assurer le courtage, c'est-à-dire l’intermédiation entre les vendeurs et les acheteurs et de recevoir la commission correspondante »  Réponses jurisprudentielles en 2008 I – 3.1 Réponses en 2008 14

En résumé : Au mieux (pour les plateformes de commerce électronique) les plates- formes faisant du courtage peuvent, dans une approche distributive, relever de plusieurs qualifications juridiques :  une qualification d’hébergement pour les contenus / annonces stockés ;  une qualification d’éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage

Rejet du régime issu de la Directive et de la LCEN Conséquences : Rejet du régime issu de la Directive et de la LCEN Application de la responsabilité de droit commun  Recours à l’article 1382 du Code civil Responsabilité délictuelle « Bon père de famille »  Respect du droit des marques Prévention : Bon père de famille dans le filtrage TGI Troyes : la plate-forme doit développer un outil dépassant la stricte identification du « manifestement » illicite la plate-forme est tenue à une obligation de moyen de détecter en amont et de suspendre les offres proposant à la vente des objets contrefaisants et/ou les utilisateurs qui seraient à l’origine de ces offres et ceci en déployant des moyens conformes à l’état de l’art. 16

Réponses relatives à la qualification I – 3.2 Réponses en 2009 (?) Réponses relatives à la qualification   1) Ordonnance du JME Paris, 20 mai 2009 (à propos du droit à l’information prévu à l’article L.716-7-1 CPI) « la qualité d'hébergeur des sociétés eBay n'est pas sérieusement contestable dès lors qu'elles stockent et mettent en ligne les annonces des vendeurs sans exercer aucun contrôle de leur contenu ». => Simple hébergeur ? 2) TGI Paris, 13 mai 2009 Admission du principe d’application distributive des régimes « Il convient de rappeler qu’eu égard aux possibilité offertes par les nouvelles technologies, les prestations commerciales sur internet sont de nature toujours plus complexes, les opérateurs pouvant réaliser sur un même site des activités de nature très différentes (…) ; Dans ces conditions, il n’est plus possible de raisonner pour un prestataire en activité principale et en activité accessoire, cette distinction n’étant plus pertinente dans le commerce électronique. Il convient en conséquence de s’interroger sur la nature de l’activité liée à la mise en ligne des annonces contrefaisantes sur le site « ebay.fr » et à la vente des produits contrefaisants »

Mise en œuvre du principe d’application distributive   Le tribunal retient 3 types d’activités « propres » à eBay mais ne parait pas opérer la ventilation de la même façon que dans les décisions précédentes : 1 – Accueil, moyennant rémunération, d’annonces portant sur des produits contrefaisants : Pour cette activité, eBay est considéré comme un hébergeur et bénéficie donc du statut de responsabilité aménagée. Par rapport aux décisions de 2008, le Tribunal semble intégrer l’intermédiation ou le courtage dans cette composante, le réduisant à de l’hébergement. 2 - La vente d’espaces renvoyant à des annonces contrefaisantes et la mise en place de moyens de promotion et de commercialisation de produits contrefaisants : Le régime de responsabilité qui s’applique est celui de droit commun! 3 - L’activité d’exploitante de plateforme de ventes aux enchères en ligne, Le régime de responsabilité est celui de droit commun

En résumé   S’agissant des premières activités, le Tribunal de Grande Instance a uniquement retenu la qualification d'hébergement pour tout ce qui concerne les offres et transactions MAIS Dans le même temps : - Il sursoit à statuer, admettant qu’un hébergeur puisse être responsable, et - Il décide d’une médiation pour trouver des solutions au problème de la contrefaçon dont il reconnait l’existence « La prévention contre la contrefaçon est indispensable non seulement parce qu’il s’agit d’activités illicites mais également parce qu’elle porte sur des produits pouvant mettre en péril la santé publique ».  Mise en avant d’une politique de prévention.

L’objet de la médiation Mise en valeur de la politique de prévention   Le tribunal a considéré que « la prévention de la contrefaçon ne sera efficace dans ce domaine que par une collaboration étroite entre les titulaires des droits de marques et eBay. Pour atteindre l’objectif commun de diminution de la contrefaçon et au vu des contraintes de l’autre, les parties devront accepter la mise en œuvre des mesures dont elles partageront dans des conditions à définir entre elles les frais de prise en charge étant souligné qu’aucun type de mesure ne doit être écarté a priori ». Le tribunal estime donc : 1 – Que le déférencement (dont il est question plus loin dans le jugement) n’est pas une pratique suffisante ; 2 – Que l’on doit se placer davantage dans l’amont ; Eviter la mise en ligne de l’annonce ? 3 – « Qu’aucun type de mesure ne doit être écarté a priori » ; 4 – Que les solutions à trouver doivent être recherchées par un dialogue et mises en œuvre par l’intermédiaire d’une collaboration.

II – Solutions de « Soft law » : Une Charte? II – 1 Pourquoi ? II – 2 Contenu d’une éventuelle Charte 21

Difficulté à légiférer II – 1 Pourquoi ? Difficulté à légiférer La marge de manœuvre du législateur nationale est délicate à déterminer en raison de la directive communautaire Une modification de la directive, techniquement possible en raison de l’article 21 de cette dernière, va être longue à mettre en œuvre. Risque d’inadéquation et d’obsolescence d’un texte nouveau Longueur de l’affirmation d’une solution certaine par la Cour de cassation Risque d’une « concurrence déloyale » entre les plateformes spontanément vertueuses et celles qui refusent de faire des efforts. Rapidité, souplesse et caractère consensuel d’une Charte 22

Prévention plutôt que déférencement à la charge de l’ayant droit II – 2 Contenu d’une éventuelle Charte Prévention plutôt que déférencement à la charge de l’ayant droit Un filtrage préalable des offres suspectes et des vendeurs suspects Filtrage Critères ? Une meilleure identification des vendeurs Un délistage plus rapide grâce à une procédure de notification simplifiée et plus efficace 23

Critères pour le filtrage préventif Offres : Travail sur mots clés manifestant le caractère contrefaisant des produits proposés à la vente (par ex. : faux, imitation, fake, copie, clone, etc.). Repérage des offres suspectes à partir par exemple de : la provenance du produit (Asie), du nombre de produits identiques proposés à la vente, de la nature du produit (marque de luxe, produit informatique, etc.), ou des modalités de paiement ou de livraison, de l’état neuf des produits, de leur conditionnement ; Le caractère contrefaisant d’un produit ne se déduit pas seulement du contenu de l’offre mais principalement de l’analyse du comportement du vendeur. Obligation d’interroger les vendeurs « suspects » sur la licéité de leur offre (production de factures?); Développement d’outils permettant de rapprocher plusieurs pseudonymes appartenant, en réalité, à un même vendeur soit du fait de la similitude des annonces, soit de la simultanéité d’actions de la part de ce vendeur Vendeurs : 24

Merci de votre attention 25