Lenvironnement légal et réglementaire pour les sociétés cotées aux États-Unis exerçant une activité en Europe Rencontre avec le Chapitre Europe de lAssociation of Corporate Counsel 27 mars 2008

1 Sommaire Pour une société cotée sur les marchés américains et exerçant ses activités dans le monde entier, il convient de sassurer dêtre en conformité avec les lois suivantes : 1.Le Securities Act de 1933 et le Securities Exchange Act de 1934 Contiennent des dispositions anti-fraude et dautres dispositions dapplication générale Font obligation aux auditeurs de réagir face à des signes dactivités illégales Fournissent aux actionnaires un droit daction devant les juridictions civiles (notamment via les class actions) 2.Le Foreign Corrupt Practices Act (1977) Règles anti-corruption Règles spécifiques relatives à la tenue des comptes 3.Sarbanes-Oxley (2002) La certification des comptes (section 302) La certification des dispositifs de contrôle interne (section 404) 4.Le "blocking statute" français

2 Introduction Le Securities Act et le Securities Exchange Act, le Foreign Corrupt Practices Act et Sarbanes-Oxley : Prises ensemble, ces différentes lois – et leur mise en oeuvre par la Securities & Exchange Commission (SEC), entre autres – fournit une charte virtuelle de gouvernement dentreprise (corporate governance)

3 1. Le Securities Act de 1933 et le Securities Exchange Act de 1934 Les dispositions anti-fraude (section 10b et règle 10b-5) Rend illégal le fait dutiliser un quelconque mécanisme ou stratagème à but frauduleux Fournit une possibilité daction civile aux actionnaires qui affirment que leur décision dacheter ou de vendre des actions a été influencée par de fausses déclarations Fonde fréquemment les « class actions » Fournit aussi une base à la SEC pour agir Les dispositions relatives aux auditeurs En présence dun signe dillégalité, la section 10A oblige les auditeurs à ne pas certifier des comptes et de demander à ce que soit entreprise une enquête Nest pas limitée aux seuls aspects significatifs

4 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Une disposition anti-corruption Une disposition visant à létablissement dune comptabilité transparente Une loi fédérale adoptée par le Congrès en 1977, après laffaire du Watergate pour interdire la corruption dagents gouvernementaux étrangers aux fins dobtenir ou de conserver un marché Une loi mise en œuvre par le « Department of Justice » et la SEC. Le nombre dactions répressives a nettement augmenté ces dernières années.

5 2- Le Foreign Corrupt Practices Act A qui sapplique-t-il ? Citoyens Américains, ressortissants nationaux et résidents, entreprises basées aux États-Unis, quel que soit le lieu de lévénement déclencheur Tout émetteur devant répondre aux lois boursières fédérales Toute entité (américaine ou non) qui a des actions (y compris des ADRs (American Depositary Receipts) enregistrées au titre de la section 12 de la Loi de 1934 doit enregistrer des rapports périodiques conformément à la section 15 (b) Lémetteur peut être tenu pour responsable de tout acte de corruption par toute filiale si lémetteur a autorisé ou ordonné les activités de la filiale ou sil a volontairement fermé les yeux sur ces activités Lémetteur peut être tenu responsable de toute erreur dans la tenue des comptes de toute filliale si cette dernière les manipule Toute personne ou entité qui commet une irrégularité aux États- Unis

6 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Les dispositions anti-corruption du FCPA rendent illégales Le fait deffectuer (ou offrir/promettre) des paiements ou cadeaux de valeur avec pour objectif dobtenir une contrepartie Directement à : Des responsables étrangers Des partis politiques ou candidats étrangers Des responsables dorganisations internationales telles que lONU Indirectement à de telles personnes grâce à un intermédiaire en ayant « conscience » du fait que le paiement ou le cadeau sera transmis au bénéficiaire en dernier lieu

7 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Les dispositions anti-corruption du FCPA rendent illégales ces paiements (suite) Si le but est : Dinfluencer les actes ou décisions dun responsable étranger Dinciter le responsable à agir ou à ne pas agir Afin de : Obtenir un marché Conserver un marché Orienter une relation daffaire Obtenir un avantage frauduleux En somme : il faut éviter les faveurs pouvant revêtir une apparence frauduleuse

8 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Intermédiaires les agents, les courtiers, les distributeurs les consultants La responsabilité est retenue si la personne ou lentité en question a « connaissance » de paiements inadéquats effectués par un tiers à un responsable La connaissance inclut: le manquement conscient (conscious avoidance) lignorance délibérée (deliberate ignorance) Il est essentiel deffectuer une due diligence des tiers Documenter les étapes de la due diligence Confier une enquête à une agence lorsque cela est nécessaire

9 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Contrats par écrit avec un tiers: Accord de respect des dispositions du FCPA Accord de divulgation de liens passés ou futurs avec des responsables Examiner la possibilité dexiger une déclaration annuelle de conformité Demander par avance lapprobation des frais de transport/représentation Examiner la possibilité dexiger le droit de consulter la comptabilité du tiers Interdire la délégation de responsabilités à dautres tiers Prévoir la résiliation inconditionnelle pour violation des dispositions du FCPA Permettre la divulgation du contrat par lémetteur et ses entités affiliées

10 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Les paiements à un tiers doivent être proportionnels aux services rendus Les paiements doivent être effectués à travers des mécanismes ordinaires, et ne doivent pas dissimuler lidentité du tiers bénéficiaire Utiliser le système bancaire américain afin daméliorer la traçabilité des paiements Effectuer les paiements à la banque locale où le travail est effectué ou là où lagent réside Éviter tout paiement en Suisse, au Liechtenstein ou sur des comptes similaires Frais de déplacement et de représentation du tiers Exiger des justificatifs Examiner la possibilité dexiger une approbation préalable Consulter un conseil juridique local sur la légalité de la relation contractuelle

11 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Joint Ventures Responsabilit é dans l hypoth è se d un contrôle majoritaire Responsabilit é pour corruption similaire au sc é nario maison-m è re/filiale Responsabilit é pour la tenue de la comptabilit é dans le cas d un contrôle de plus de 50% des « droits de vote » dans une JV Responsabilit é en cas de « contrôle », y compris sans le niveau de droit de vote requis – ex : pr é sidence tournante Responsabilit é dans l hypoth è se d un contrôle non-majoritaire Droits de veto et « contrôle n é gatif » Jurisprudence BellSouth (capacit é de contrôler les d é cisions du conseil d administration) Même en pr é sence d une participation minoritaire, il existe une obligation positive de prendre des mesures raisonnables pour é viter tout acte ill é gal, y compris: Programme de v é rification/mise en conformit é Enquête sur d é ventuels paiements inad é quats Mise en place de proc é dures de contrôle interne

12 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Joint Ventures (suite) Il est essentiel d effectuer une "due diligence" du partenaire Documenter les é tapes de la due diligence Identifier l actionnaire/b é n é ficiaire ultime du partenaire Inclure des clauses FCPA dans les accords de JV Attention particuli è re aux JV avec des entreprises publiques ou des entreprises privatis é es, ex : Russie et Chine

13 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Dans le cas dune fusion-acquisition Etablir si la société cible est soumise au FCPA, et si la continuité dexploitation de la société cible ne risque pas denfreindre le FCPA dans la période suivant lacquisition Nécessité de prendre en compte le FCPA dans le rapport de due diligence Contrats viciés (Procédure davis FCPA, publication (May 24, 2001)) Position du gouvernement selon laquelle la structuration de la transaction sous forme de cession dactifs nexonère pas de la responsabilité relative aux actes antérieurs visés par le FCPA (Sigma-Aldrich Business Holdings) Les mises en garde formulées par la société Titan au moment de la classification de laccord de fusion comme faisant partie du proxy statement de fusion

14 2- Le Foreign Corrupt Practices Act La Due diligence dans le cadre dune fusion-acquisition La due diligence doit être adaptée aux spécificités de lactivité de la société en cours dacquisition et de son implantation géographique. Parmi les points à considérer : Evaluation du risque propre aux pays dans lesquels la société cible ou ses filiales exercent des activités. Analyse du risque propre au secteur dactivité concerné Une ou plusieurs autorités risquent-elles davoir une influence disproportionnée dans lindustrie ou le secteur dactivité concerné (armements, privatisation de biens publics) ? Evaluation du risque relatif à toutes personnes liées à la cible Est-ce quun dirigeant na pas fait lobjet daccusations en matière déthique ou de criminalité?

15 2- Le Foreign Corrupt Practices Act La Due diligence dans le cadre dune fusion-acquisition (suite) Parmi les points à consid é rer : (suite) Contrôle des rapports d audit et des enquêtes internes conduits par les d é partements de l audit interne, de la s é curit é interne et par la direction juridique de la soci é t é cible, ainsi que de tout autre document contrôl é par des consultants ext é rieurs à la soci é t é cible Recensement des noms de tous les dirigeants identifiables dans les pays dans lesquels op è re la soci é t é cible, et comparaison de la liste obtenue avec celle des prestataires de la soci é t é cible ou du vendeur Entretien avec les dirigeants et les salari é s de la cible ou du vendeur qui auraient pu être en contact avec des autorit é s capables d exercer une influence sur les activit é s de la cible ou du vendeur Contrôle de la comptabilit é, des rapports et des analyses pr é par é s par les auditeurs externes ou des cabinets d audit de la cible ou du vendeur (lorsque la relation commerciale le permet) D é signation d une cellule d enquête pour exercer un contrôle ind é pendant des circonstances dans lesquelles des pots-de-vin auraient pu être vers é s

16 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Conséquences de la violation des dispositions anti-corruption Sociétés: Amende pénale jusquà $ 2 millions par infraction Sanctions civiles jusquà $ par infraction Personnes physiques: Amende pénale jusquà $ par infraction Jusquà 5 ans demprisonnement Sanctions civiles jusquà $ par infractio Alternative Fines Act Institue une amende pénale jusquà deux fois le bénéfice ou la perte bruts associés à lévénement

17 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Dispositions comptables Lémetteur doit concevoir et tenir à jour une comptabilité qui rend compte des transactions et cessions des actifs de lémetteur, avec une précision dans la mesure du raisonnable, avec exactitude et justesse Lémetteur doit également concevoir et tenir à jour un système de contrôle interne permettant de sassurer que : Les transactions ne sont signées et laccès aux actifs de la société na lieu que conformément aux autorisations de la direction Les transactions sont consignées de manière à permettre la préparation des comptes conformément aux GAAP

18 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Dispositions comptables (suite) Pas dexigence dun élément intentionnel (scienter) Lémetteur est soumis à des sanctions même si ses mandataires sociaux nont pas connaissance des inexactitudes Stricte responsabilité en cas de comptes inexacts pour toutes les filiales dont les comptes ont une incidence sur les états financiers de lémetteur Exige que lémetteur exerce un contrôle des comptes de ses filiales étrangères et autres entités contrôlées Lémetteur commet une irrégularité comptable en enregistrant incorrectement un pot-de-vin ayant été versé intégralement en dehors des États-unis Un pot-de-vin versé à un fonctionnaire étranger doit être enregistré comme tel – et non pas en tant que « commission » ou autre transaction neutre Les irrégularités comptables peuvent avoir lieu en dehors dun contexte de corruption

19 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Irrégularités comptables – Sanctions Sociétés: Amende pénale jusquà $ 25 millions Sanctions civiles généralement applicables par la SEC (injunctions, cease and desist orders, accounting/disgorgement) Personnes physiques: Amende pénale jusquà $ 5 millions Jusquà 20 ans demprisonnement Sanctions généralement applicables par la SEC Alternative Fines Act Institue une amende pénale jusquà deux fois le bénéfice ou la perte bruts associés à lirrégularité

20 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Conséquences connexes du non respect du FCPA Suspension de laccès aux marchés publics Limitation de la possibilité de bénéficier dune licence dexportation américaine Suspension ou radiation des programmes Overseas Private Investment Corporation et Commodity Futures Trading Commission Sanctions et pénalités de l Office for Foreign Assets Control Poursuites pour escroquerie, fraude, blanchiment dargent, violations du Travel Act et de la loi RICO ( Federal Racketeer Influenced and Corrupt Organizations ) Effets néfastes sur limage de marque et réputation

21 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Enseignements tirés de récentes affaires Nécessité de se concentrer sur la lutte anticorruption et les procédures denregistrement et de contrôle Limites du champ dapplication des règles du FCPA qui requièrent lexistence dun élément intentionnel. Des limites importantes, mais… Des limites sans grand impact pratique pour des multinationales : Des entités américaines sont souvent impliquées dans des projets transfrontaliers Communications et flux financiers transitant par les États-Unis Les infractions à la réglementation comptable ne nécessitent pas un élément intentionnel DOJ/SEC mènent une lutte acharnée contre l« aveuglement volontaire » Conclusion : lorsquun pot-de-vin est versé a létranger, la marche à suivre sera très coûteuse, impliquant au minimum de lourdes investigations

22 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Enseignements tirés de récentes affaires (suite) Les autorités recourent à des méthodes toujours plus combatives Schering-Plough – des dons caritatifs considérés comme un bénéfice AIG – le maintien dune relation daffaires en dépit de la connaissance de pots- de-vin antérieurement versés suffit à caractériser lélément intentionnel Les autorités recherchent des solutions toujours plus intrusives Les consultants indépendants imposés par le gouvernement sont monnaie courante (Monsanto, Titan, Diagnostic Products, Schering, InVision) même si le DOJ a établi quils nétaient pas systématiquement obligatoires Dans ce contexte, les consultants indépendants bénéficieront le plus souvent dun accès illimité aux données et dun accès en temps réel au planning des principaux dirigeants de la faculté dimposer des modifications aux procédures de mise en conformité mises en place dans le cadre du FCPA Habilitation préalable du personnel clé de léquipe de mise en conformité (Aibel Group Ltd.)

23 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Enseignements tirés de récentes affaires (suite) Amendes et restitutions sont en augmentation Titan – Plus de $28 millions damende/restitution Vetco Gray - $26 millions de sanction criminelle pour 3 filiales ($12 millions pour 1 filiale avec condamnation préalable au titre du FCPA) Recours croissant au FCPA dans le cadre daccords de fusions- acquisitions Une problématique FCPA est à lorigine de léchec de la fusion Titan/Lockheed Des questions liées au FCPA, soulevées au cours de la fusion dInVision et de GE, ont conduit les autorités à requérir des accords exigeants de la part des deux entreprises Mise en cause de la responsabilité de lémetteur pour mention erronée des pouvoirs et des sûretés contenues dans le contrat de fusion, présenté comme annexe au proxy statement de fusion

24 2- Le Foreign Corrupt Practices Act Enseignements tirés de récentes affaires (suite) Des émetteurs étrangers faisant lobjet de mesures dexécution ABB Ltd. - première affaire introduite par la SEC à lencontre dun émetteur étranger Statoil - première affaire engagée par le DOJ à lencontre dun émetteur étranger (le gouvernement norvégien a également introduit une action) Alcatel – un cadre supérieur, ressortissant français, a plaidé coupable en raison dune infraction au FCPA Information spontanée Schnitzer Steel – poursuite de la société mère reportée, la filiale ayant plaidé coupable et ayant été condamnée à une amende de 7.5 millions dUSD

25 3- Sarbanes – Oxley (2002) La mise en oeuvre par la SEC de procédures à lencontre de la direction Prises ensemble, les sections 302 et 404 de la loi SOX créent un cadre légal conçu pour retenir la responsabilité de dirigeants ayant commis des irrégularités comptables.

26 SEC / Obligations de la direction - Section 302 Obligation du Directeur Général / Directeur Financier de certifier que : Ils sont responsables du maintien des dispositifs de contrôle interne Ils se sont assurés que les informations pertinentes leur sont parvenues Ils ont récemment évalué lefficacité des dispositifs de contrôle interne de la société Ils ont fait état des problèmes significatifs et des faiblesses rencontrées lors de ces contrôles Ils ont fait état de tout acte frauduleux quil soit significatif ou non implicant la direction ou les dispositifs de contrôle interne 3- Sarbanes – Oxley (2002)

27 SEC / Obligations de la direction - Section 404 Oblige les entreprises à inclure dans leur rapport annuel : Une déclaration de responsabilité de la direction pour établir et maintenir une structure de contrôle interne adéquate ainsi que des procédures dinformation financière Une évaluation… de lefficacité de la structure de contrôle interne et des procédures dinformation financière de lémetteur La SEC a signalé quelle ne sécartera pas des dispositions de la Section 404 : SOX 404 est la seule mesure au niveau mondial où tant les dirigeants que lémetteur garantissent lefficacité des dispositifs de contrôle interne que les auditeurs testent et attestent Remarques du commissaire Campos de la SEC lors de la réunion tenue le 8 mars 2007 à Londres et intitulée SEC Regulation Outside the United States 3- Sarbanes – Oxley (2002)

28 SEC / Obligations de la direction / 404 Communiqu é de presse sur la r é int é gration des sections 302 et 404 Nous attendons de l audit du contrôle interne d être mieux int é gr é avec l audit des é tats financiers d une entreprise. Tant la direction que les auditeurs externes doivent apporter un jugement raisonn é et adopter une approche m é thodique fond é s sur le processus de conformit é à 404. Une approche uniforme, de bas en haut, qui consiste à cocher des cases et qui traite de mani è re é quivalente tout les contrôles est moins à même d am é liorer les contrôles internes et la communication financi è re … 3- Sarbanes – Oxley (2002)

29 Adopté en 1968 et amendé en 1980 suite à ladoption de la Convention de la Haye sur lobtention de preuves Interdit lobtention de preuves (écrites ou orales) à destination dun tribunal étranger à moins quil soit fait appel aux dispositions de la loi française ou de traités internationaux telle que la Convention de la Haye Sa reconnaissance comme excuse légitime pour ne pas produire une preuve dans un litige américain a été essentiellement rejetée dans la décision Aerospatiale Jusquà récemment, nétait pas systématiquement appliqué en France Les juridictions américaines ont noté cette absence de poursuites sur le fondement du blocking statute Mais en mars 2007, la Cour dAppel de Paris a condamné un avocat franco-américain pour avoir interrogé un témoin potentiel pouvant intéressé un contentieux américain (un pourvoi devant la Cour de cassation a été formé) Sapplique a priori aux parties dun contentieux devant un tribunal étranger Peut sappliquer à ce quon appelle des investigations internes. 4- Le Blocking Statute français

Annexe 1: Résumé de cas FCPA récents

31 Recent Cases: Dow Chemical (2007) Fifth-tier sub allegedly paid $200,000 in bribes to Indias Central Insecticides Board and state officials to get approval of and right to distribute products Books and records and internal controls violations alleged No anti-bribery charge SEC found that no Dow employee knew or approved of improper payments – strict liability Parent settled with SEC: $325,000 civil penalty

32 Recent Cases: El Paso (2007) Alleged purchases of crude oil from third parties through UN Oil- for-Food program while knowing/recklessly not knowing third parties passed on $5.5M in illegal surcharges to Iraq Third party representations that not paying surcharges not enough – El Paso failed to conduct due diligence to confirm Charged with FCPA books and records and internal controls violations SEC settlement: $5.5 million disgorgement; $2.25 million civil penalty DOJ non-prosecution agreement settled OFAC and wire fraud charges (guided by new McNulty Memo)

33 Recent Cases: Vetco Gray (2007) 4 Vetco International Ltd. subs authorized agent to make about 378 corrupt payments (totaling $2.1M) to Nigerian Customs Service Payments to procure preferential customs treatment for deepwater oil drilling equipment 3 of the subs pleaded guilty to anti-bribery violation and conspiracy: $26M total fine (largest to date in DOJ prosecution) $12M paid by 1 sub with prior FCPA conviction Deferred prosecution agreement for 1 sub: consented to DOJ prior approval of appointments of Executive Chairperson Majority members of Compliance Committee (including chair) Compliance Counsel

34 Recent Cases: Statoil (2006) Largest case brought to date against non-U.S issuer Anti-bribery, books and records, and internal controls violations arising out of bribes paid to Iranian oil official via consulting agreement Deferred prosecution agreement $10.5 million fine SEC consent order $10.5 million disgorgement order Requires compliance consultant for three years

35 Recent Cases: AIG (2005) Managing Director of AIG Global Investment Corp. in US indicted by SDNY in 2005 for conspiracy, FCPA, Travel Act and money laundering violations Employee of Omega Advisors pleaded guilty, is cooperating Alleged payments of cash/gifts and promise of profits made to officials in Azerbaijan by co-defendant in unsuccessful effort to obtain control of to-be-privatized state oil company Indictment alleges AIG MD caused AIG to invest in consortium knowing that bribes had been and would be paid knowledge of past bribes deemed sufficient

36 Recent Cases: Titan Corp. (2005) Paid $3.5 million over 3 years to its agent in Africa, a business advisor to countrys president, to support presidents election, in effort to secure telecom contract Payments recorded as consulting services Titan pled to 3 felonies; paid $13 million fine; entered into SEC consent; disgorged $15.5 million; retained a monitor SEC noted in its Section 21(a) Report potential liability for false statements in publicly filed merger documents Lockheed ultimately terminated its merger with Titan

37 Recent Cases: Diagnostic Products Corp. (2005) Payments by Chinese subsidiary of US company to doctors at state-owned hospitals to secure business Recorded in books as routine business expenses Parent company halted the practice when it learned Sub pled guilty to FCPA bribery violation and paid $2 million; jurisdiction based on a single fax sent to California Parent settled with SEC: disgorgement of $2.7 million in profits from sub and compliance monitor for 3 years

38 Recent Cases: Monsanto (2005) Officer in US authorized Indonesian consulting firm to pay cash to Environment Minister in unsuccessful effort to persuade him to drop required environmental impact statement Recorded in books as consulting payment Separately, Indonesian affiliate companies made $700,000 in improper payments over 6 years to 140 Indonesian officials, including house for wife of senior Agriculture Ministry official Deferred Prosecution agreement: 3 years; paid $1 million SEC consent: payment of $500,000 and compliance monitor

39 Recent Cases: InVision/GE (2004) Case involved sales of airline baggage screening devices for airports in Thailand, Philippines and China and evidence of third- party payments to foreign officials FCPA issues arose before closing of InVision merger with GE; GE and InVision both agreed to consent orders; InVision voluntarily disclosed FCPA violations to DOJ; consent agreement delayed InVisions incorporation into GE unit Failure to conduct due diligence and lack of an FCPA compliance program led to stipulated findings that InVision lacked internal controls as required by FCPA InVision agreed to pay 800K fine and hire monitor

40 Recent Cases: Schering-Plough (2004) Officer of sub in Poland made donations to Polish charitable foundation established to restore castles Foundations president was also head of a government pharmaceutical board Donations recorded with false purposes (e.g., disease prevention) and officer structured payments to stay within his grant of authority S-P settled with the SEC for books and records and internal controls violations; paid $500,00 and agreed to appointment of an FCPA compliance monitor

41 Fin