Les clauses pathologiques en matière d’arbitrage Préparé par: L.Aharbil Encadré par: M.Aferkouss

Introduction « Bien rédiger une clause arbitrale, c’est finalement rechercher à bien s’entendre » - L. Matray. Un tel objectif est incompatible avec des maladresses de rédaction débouchant sur des incompréhensions et des remises en cause de la volonté des contractants quant au mode de résolution des litiges dont ils conviennent ou des modalités de sa mise en application.

Clause compromissoire efficace? La lecture de la clause compromissoire ne débouche pas sur une appréciation de la validité ou de l’invalidité de la clause, conformément aux règles applicables, mais devrait nous amener à se poser la question suivante : - est-ce qu’elle est efficace ou non ? - C’est-à-dire est-ce qu’elle traduit clairement et immédiatement la volonté réelle des parties de se soumettre à l’arbitrage sans équivoque ni interprétation ?

Intervention judiciaire : quand? La réponse à cette question ne peut être tranché que par intervention judiciaire, soit : parce que les parties ont eu recours au juge en dépit de la clause compromissoire ; parce que la partie lésée a entamé une action en annulation de la sentence arbitrale.

Définition clause pathologique L’efficacité de la clause dont découlent des obligations à la charge des parties à la convention, et qui justifie la compétence des arbitres et, corrélativement, l’incompétence des juges, peut être sérieusement affectée par :

Définition clause pathologique - une incertitude quant à la volonté des parties, - à l’institution chargée de l’arbitrage; - à la renonciation à la voie judiciaire, - et en général par un ensemble de causes nommées les clauses d’arbitrage pathologiques.

Définition clause pathologique Une clause est dite pathologique quand elle est équivoque quant à : la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage ; dans l’identification de l’institution arbitrale compétente ; la certitude de la renonciation à la juridiction étatique.

Exemples: On se trouve en présence d’une clause pathologique dans un certain nombre d’hypothèses que l’on peut énumérer comme suit ; a) clause d’arbitrage désignant comme applicable à l’instance arbitrale une règle abrogée ; b) clause n’énonçant par clairement et formellement la volonté de se soumettre à l’arbitrage ; c) absence de renonciation expresse et formelle à la protection judiciaire des juges et tribunaux ;

Exemples: d) désignation incorrecte de l’institution chargée d’administrer l’arbitrage ; e) désignation d’une institution arbitrale inexistante ; f) cœxistence d’une soumission à l’arbitrage comme mode de règlement des litiges à naître du contrat et d’une clause d’élection du for ;

Exemples: g) énonciation des modalités d’exercice de l’activité arbitrale impossibles ou difficiles à respecter, comme des délais excessivement brefs pour rendre la sentence ou l’énonciation d’une procédure de désignation des arbitres excessivement compliquées ; h) le renvoi à une institution arbitrale dont les statuts ne prévoient pas la possibilité de procéder à un arbitrage du type de celui qui lui est demandé.

Appréciation du juge: Interprétation de la clause compromissoire Clauses faisant obstacle à la réalisation de l’arbitrage Clauses ne faisant pas obstacle à la réalisation de l’arbitrage Objectif: faire produire à la convention d’arbitrage son effet utile.

Le juge doit donc prendre acte de la volonté réelle des parties de recourir à l’arbitrage et il ne peut aboutir à une solution contraire que si cette volonté n’est pas suffisamment accréditée par des circonstances objectives. Il ne s’agit pas pour le juge d’altérer la signification littérale des clauses compromissoires, mais de reconstruire, s’il le juge opportun, la volonté incorrectement exprimée par les parties de se soumettre à l’arbitrage, et de se refuser à une lecture purement littérale de la clause litigieuse. Mais il ne doit pas non plus outrepasser son rôle et procéder à une révision de la clause, ce qui implique qu’il doive bien souvent rechercher un équilibre délicat entre les deux extrêmes que sont la révision de la clause et un éventuel déni de justice.

La présence d’erreurs dans la rédaction de la convention d’arbitrage oblige à en vérifier le caractère substantiel ou formel afin de voir dans quelle mesure elles affectent la volonté des parties, de manière à vérifier l’efficacité de la convention. Par exemple, la référence à une langue déterminée ne constitue pas un élément substantiel du consentement de la convention d’arbitrage. Quelle que soit la loi applicable et la langue utilisée, la volonté des parties serait la même, tendant au règlement du litige par la voie de l’arbitrage. Pour le reste, il ne s’agit que d’erreurs accidentelles et réparables.

Dans le cas des causes pathologiques, l’existence même de la convention d’arbitrage n’est nullement remise en cause. Un simple examen des faits conduit à retenir son existence matérielle et son appréciation par les parties, conjointement à l’ensemble du contrat. Quant à la validité, il convient de signaler qu’aucune règle légale n’est enfreinte, de sorte que l’arbitrage est valable et légitime. La volonté des parties doit donc être exprimée dans la convention d’arbitrage, mais une contradiction concrète affecte son contenu ou l’ensemble des clauses du contrat.

Conclusion Lors de la rédaction de la clause compromissoire, il faut éviter tout contentieux ultérieur portant sur la clause du règlement des litiges. « Clarté et brièvetés: voilà les deux qualités essentielles. » Bentham jurisconsulte anglais.