Faculté de Droit, d'Economie et de Finance 06/11/2006 Les organes de la Société anonyme et de la Société européenne Pierre-Henri Conac Université du Luxembourg Le nouveau droit des sociétés luxembourgeois Colloque organisé par l’Université du Luxembourg et la Chambre de commerce du Grand-Duché du Luxembourg 07/12/2007 Pierre-Henri Conac A. Prüm

Plan sommaire Introduction I L’introduction dans les SA de la structure dualiste II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste III Les dispositions relatives à l’assemblée générale IV Les dispositions spécifiques à la SE Conclusion 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

Introduction Réforme du droit luxembourgeois des sociétés (Loi du 10 août 1915 ) par la loi du 25 août 2006 effectuée pour mettre en œuvre le règlement communautaire du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne Principales nouveautés Introduction de la société européenne Extension du régime dualiste aux sociétés anonymes Création de la SA unipersonnelle Consécration du président du conseil d’administration (directoire ou conseil de surveillance) institution du représentant permanent d’une personne morale Modernisation (participation à distance et vote à distance) et libéralisation des règles applicables au vote 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

Introduction Méthode législative Insertion dans un même texte des dispositions relatives à la SA et à la SE Pas de renvoi au texte du Règlement (contrairement au droit belge) Extension à la société anonyme de nombreuses règles prévues pour les sociétés européennes 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste Structure dualiste ayant tendance à s’étendre en Europe, en dehors de l’Allemagne des Pays-Bas et de l’Autriche (France en 1966; Portugal en 1986; Italie en 2004) La motivation du législateur luxembourgeois pour l’introduction de la structure dualiste est d’offrir une liberté supplémentaire aux sociétés anonymes La référence utilisée par le législateur luxembourgeois est le droit français, mais sans ses rigidités Belgique n’ayant pas introduit la structure dualiste en droit des SA (et peu de jurisprudence prévisible en droit des SE) et régime allemand trop rigide Les législateurs nationaux ont adapté chacun la structure dualiste à leurs besoins spécifiques 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste Appréciation générale de la structure dualiste de droit luxembourgeois à partir de l’expérience française Suppression des rigidités du droit français Limitation de la responsabilité des membres du conseil de surveillance (valable au Luxembourg et en France) Mais demeure l’inconvénient, pour les grandes sociétés, que la structure dualiste ne constitue pas le standard international structure dualiste plutôt destinée aux grandes entreprises: 6,5 % des SA sont à structure dualiste, mais 21,2 % des sociétés cotées (2006) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste A Le directoire 1°) La composition du directoire 2°) Les attributions du directoire B Le conseil de surveillance 1°) La composition du conseil de surveillance 2°) Les attributions du conseil de surveillance C Les dispositions communes au directoire et au conseil de surveillance 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste A Le directoire 1°) La composition du directoire Nombre de membres du directoire Fixation par les statuts ou par le conseil de surveillance (plus souple que le droit français qui prévoit fixation par les statuts uniquement) Deux membres au minimum (sauf SA unipersonnelle ou dont le capital est < 500 000 euros), et pas de maximum (contrairement au droit français) Nomination des membres du directoire Nomination par le conseil de surveillance mais les statuts peuvent confier (exclusivement alors) la nomination à l’assemblée générale (pas prévu par le droit français) Possibilité de nommer des personnes morales (contrairement au droit français) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste Révocation des membres du directoire Révocation par le conseil de surveillance ou, si les statuts le prévoient, par l’assemblée générale (régime cumulatif) Absence de parallélisme car la nomination doit être faite par un seul organe, mais la révocation peut être faite par les deux Possibilité d’une distorsion entre l’organe de nomination (ex: conseil de surveillance) et l’organe de révocation (ex: assemblée générale); la France ne pratique pas non plus le parallélisme des formes pas de révocation pour juste motifs des membres du directoire mais les statuts pourraient sans doute le prévoir. Certes, le principe de la révocation ad nutum est d’ordre public. Toutefois les solutions prévues pour le conseil d’administration, transposables au conseil de surveillance, ne le sont pas nécessairement au directoire. De plus, la possibilité d’une révocation pour juste motifs pourrait constituer un élément d’attractivité de la structure dualiste pour les dirigeants 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste Durée du mandat de membre du directoire Fixation par les statuts Pas de durée minimale (contrairement au droit français) Possibilité apparemment de prévoir des durées différentes selon les membres du directoire car l’article ne vise pas le « directoire » mais les « membres du directoire » (contrairement au droit français) Régime spécifique en cas de vacance (inspiré du droit français): membres restant peuvent pourvoir au remplacement temporaire (règle supplétive); nouveau membre terminant le mandat de celui qu’il remplace (conséquence de l’idée de collégialité); élection définitive par le conseil de surveillance ou l’assemblée générale) Président du directoire Élection par les membres du directoire (contrairement au droit français) Loi silencieuse sur la durée du mandat, qui est donc libre Loi silencieuse sur la révocation mais nécessairement de la même manière (principe de parallélisme des formes) Droit de chaque membre du directoire de prendre connaissance de l’information transmise au directoire (solution inspirée par le règlement 2001) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste 2°) Les attributions du directoire Pouvoirs de gestion et de représentation de la société Possibilité de limiter les pouvoirs du directoire par les statuts Limitation des pouvoirs par les statuts ou par les organes compétents sont inopposables aux tiers (solution classique) Pouvoirs de gestion journalière et de représentation de la société Possibilité de déléguer à un ou plusieurs membres du directoire, directeurs,gérants et autres agents, associés ou non, agissant seuls ou conjointement Personnes chargée de la gestion journalière pourrait être le président du directoire, mais solution pas obligatoire Nomination, révocation et attributions fixées par les statuts ou par une décision des organes compétents Actes du directoire ou des membres ayant qualité pour représenter la société excédant l’objet social Solution transposée de celle retenue dans le système moniste Responsabilité des membres du directoire 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste B Le conseil de surveillance Question de la possibilité d’un cumul avec un contrat de travail: en principe possibilité d’un cumul (sous réserve de l’existence d’un lien de subordination et d’une dualité de fonctions). Toutefois, il ne paraît pas envisageable que la totalité des membres du conseil de surveillance soient salariés, car le contrôle ne serait plus efficace. La solution retenue par le droit français (1994) est de limiter à 1/3 le nombre de salariés. 1°) La composition du conseil de surveillance Le conseil de surveillance est calqué sur le conseil d’administration en ce qui concerne sa composition, la durée des fonctions de ses membres, la vacance d’un membre, et la possibilité d’être rééligible Président du conseil de surveillance Peut être une personne morale (contrairement au droit français) Loi silencieuse sur la durée du mandat, qui est donc libre Convoque le conseil de surveillance (mais obligation de convoquer à la demande de deux de ses membres ou du directoire) Droit à l’information des membres du conseil (comme pour le directoire) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste 2°) Les attributions du conseil de surveillance Contrôle permanent et autorisations Interdiction de s’immiscer dans la gestion Qualificatif de « permanent » repris du droit français Autorisations exigées par les statuts et non par la loi (solution plus souple que celle prévue par le droit français) Droit de contrôle du conseil de surveillance Exigence d’un rapport « écrit » du directoire tous les trois mois Obligation du directoire de communiquer à tout moment des informations sur des événements susceptibles d’avoir des répercussions sensibles sur la situation de la société Possibilité de procéder ou faire procéder aux vérifications nécessaires à l’accomplissement de sa mission (inspiré du droit européen) Possibilité de confier des mandats spéciaux à des membres du conseil de surveillance et de créer des commissions Responsabilité des membres du conseil de surveillance inspiré du système moniste 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

I L’introduction dans la SA de la structure dualiste C Les dispositions communes au directoire et au conseil de surveillance Impossibilité de cumuler les fonctions de membres du directoire et de membre du conseil de surveillance En cas de vacance, possibilité pour le conseil de surveillance de nommer un de ses membres, dont les fonctions sont alors suspendues (solution reprise du droit français) Règles relatives aux conflits d’intérêts Extension du régime prévu dans la structure moniste Rémunération des membres du directoire et du conseil de surveillance Rémunération possible Rémunération des membres du directoire fixée par le conseil de surveillance Rémunération des membres du conseil de surveillance fixée par les statuts ou l’assemblée générale 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste A Le représentant permanent d’une personne morale B Les modalités de réunion et de vote (à distance) au sein du conseil d’administration et du directoire C L’obligation de discrétion 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste A Le représentant permanent d’une personne morale Obligation de désigner un représentant permanent aux fonctions d’administrateur, de membre du directoire ou de membre du conseil de surveillance Influence du droit français (1966) et du droit belge (2002) Permet une plus grande efficacité des conseils ou du directoire Référence à la responsabilité civile mais absence de référence à la responsabilité pénale (supprimée à la demande du Conseil d’Etat) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste B Les modalités de réunion et de vote (à distance) au sein du conseil d’administration et du directoire Extension au directoire et au conseil de surveillance des règles établies pour le vote au sein du conseil d’administration: mode établi par les statuts et à défaut règles ordinaires des assemblées délibérantes Règles relatives au quorum: moitié au moins des membres présents ou représentés (règle supplétive) Règles relatives à la majorité: majorité des membres présents ou représentés (règle supplétive) Voix prépondérante du président en cas de partage (règle supplétive) Nécessité de comprendre le président de « séance », comme en droit français 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste Réunion et vote à distance (règle supplétive) Application au conseil d’administration ou du directoire Visioconférence ou moyens de télécommunication permettant leur identification Moyens devant permettre une participation effective et une restransmission continue des délibérations > Solution reprise du droit français qui date de 2001 et 2005 (Art. L. 225-37 et 82 du Code de commerce) La réunion tenue par des moyens de communication à distance est réputée se dérouler au siège de la société disposition rendue nécessaire par l’application par le législateur luxembourgeois de la théorie du siège réel 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

II Les dispositions communes aux structures moniste et dualiste 3°) L’obligation de discrétion L’obligation de discrétion existait déjà en droit luxembourgeois mais de manière non écrite La formulation est reprise de l’article 49 du Règlement de 2001 Le législateur luxembourgeois a ajouté l’intérêt public comme cause de divulgation 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

III Les dispositions relatives à l’assemblée générale A La convocation de l’assemblée générale par 10 % des actionnaires B La possibilité de participation et de vote à distance C La libéralisation des règles relatives au quorum et à la majorité 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

III Les dispositions relatives à l’assemblée générale A La convocation de l’assemblée générale par 10% des actionnaires Extension du droit de convoquer l’assemblée générale au directoire et au conseil de surveillance Obligation de convoquer lorsque demande écrite, indiquant l’ordre du jour, effectuée par des actionnaires représentant le dixième (10 %) du capital social Pas d’abaissement à 10 % du droit des actionnaires de demander séance tenante la prorogation d’une l’assemblée, ou du droit de demander en justice la nomination de commissaires pour vérifier les comptes 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

III Les dispositions relatives à l’assemblée générale B La possibilité de participation et de vote à distance « Si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l’assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification. Ces moyens doivent satisfaire à des caractéristiques techniques garantissant la participation effective à l’assemblée, dont les délibérations sont retransmises de façon continue. » Aucune obligation de présence des actionnaires au Luxembourg Inclut la possibilité de voter par Internet Disposition équivalente existante en France depuis 2001 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

III Les dispositions relatives à l’assemblée générale B La possibilité de participation et de vote à distance « Les statuts peuvent autoriser tout actionnaire à voter par correspondance, au moyen d’un formulaire dont les mentions sont fixées dans les statuts. Les formulaires, dans lesquels ne seraient mentionnés ni le sens d’un vote ni l’abstention, sont nuls. Pour le calcul du quorum, il n’est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion de l’assemblée générale, dans les délais fixés par les statuts. » (règle supplétive) Possibilité de vote à distance admis par le droit français depuis 1983 et par le droit belge depuis 1991 Formulaire électronique envisageable Directive sur les droits des actionnaires 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

III Les dispositions relatives à l’assemblée générale C L’aménagement des règles relatives au quorum et à la majorité Dans les deux assemblées, les résolutions, pour être valables, devront réunir les deux tiers au moins des voix exprimées. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux actions pour lesquelles l’actionnaire n’a pas pris part au vote ou s’est abstenu ou a voté blanc ou nul. Avant la loi de 2006, les votes nuls et les abstentions étaient considérés comme des votes contre. L’obtention d’une majorité est donc facilité. Solution divergente du droit français 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

IV Les dispositions spécifiques à la SE A Les organes de gestion et de contrôle B L’assemblée générale 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

IV Les dispositions spécifiques à la SE A Les organes de gestion et de contrôle > Contraintes du Règlement de 2001 et non étendues à la société anonyme Fixation du nombre de membres du directoire uniquement par les statuts (et pas aussi par le conseil de surveillance) Catégorie d’opérations donnant lieu à autorisation du directoire Délégation de pouvoirs Président représentant les actionnaires si la moitié des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ont été élus par les travailleurs Réunion tous les trois mois selon une périodicité fixée par les statuts pour délibérer de la marche des affaires et de leur évolution prévisible 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

IV Les dispositions spécifiques à la SE B L’assemblée générale Art. 67 (1) L’assemblée générale d’une SE décide dans les matières pour lesquelles une compétence spécifique lui est conférée par: a) la présente loi conformément au règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE), b) les dispositions du droit luxembourgeois prises en transposition de la directive 2001/86/CE, dans la mesure où la société européenne (SE) a son siège statutaire au Grand-Duché de Luxembourg. En outre, l’assemblée générale d’une société européenne (SE) décide dans les matières pour lesquelles une compétence est conférée à l’assemblée générale: d’une société anonyme relevant du droit luxembourgeois dans la mesure où la société européenne (SE) a son siège statutaire au Grand-Duché de Luxembourg ou par ses statuts conformément à ce même droit. 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

Conclusion Mise à jour du droit luxembourgeois par rapport aux droits français et belge en matière de participation et de vote à distance Modernisation du droit luxembourgeois par l’adoption de la société anonyme à actionnaire unique Plus grande compétitivité du droit luxembourgeois par rapport au droit belge (qui ne connaît pas la structure dualiste) et par rapport au droit français et au droit allemand (dont la structure dualiste est lourde) Néanmoins, la comparaison avec les droits étrangers ne doit pas se faire seulement avec la société anonyme mais aussi avec d’autres formes de sociétés (ex: la Société par action simplifiée, éventuellement unipersonnelle, en France) 07/12/2007 Pierre-Henri Conac

Les organes de la Société anonyme et de la Société européenne Pierre-Henri Conac Université du Luxembourg Le nouveau droit des sociétés luxembourgeois Colloque organisé par l’Université du Luxembourg et la Chambre de commerce du Grand-Duché du Luxembourg 07/12/2007 Pierre-Henri Conac