La prospection par courrier électronique, les contrats de régie, de référencement, et d’affiliation sur internet Thibaut Verbiest Pascal Reynaud Cabinet Ulys www.droit-technologie.org www.ulys.net

I. LA PROSPECTION PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE 1/ Pour les particuliers (B to C): Le principe : pas de message commercial sans accord préalable du destinataire La publicité par courrier électronique est possible à condition que les personnes aient explicitement donné leur accord pour être démarchées, au moment de la collecte de leur adresse électronique. Deux exceptions à ce principe : - si la personne prospectée est déjà cliente de l'entreprise et si la prospection concerne des produits ou services analogues à ceux déjà fournis par l’entreprise. - si la prospection n'est pas de nature commerciale (caritative par exemple) Dans ces deux cas, la personne doit, au moment de la collecte de son adresse de messagerie être informée que son adresse électronique sera utilisée à des fins de prospection, être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et gratuite.

2 / Pour les professionnels (B to B) Le principe : information préalable et droit d'opposition la personne doit, au moment de la collecte de son adresse de messagerie être informée que son adresse électronique sera utilisée à des fins de prospection, être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et gratuite. L'objet de la sollicitation doit être en rapport avec la profession de la personne démarchée (exemple : message présentant les mérites d’un logiciel à paul.toto@nomdelasociété , directeur informatique.) Les adresses professionnelles génériques de type (info@nomsociete.fr, contact@nomsociete.fr, commande@nomsociete.fr) sont des coordonnées de personnes morales. Elles ne sont pas soumises aux principes du consentement et du droit d'opposition.

3/ Dans tous les cas : chaque message électronique doit obligatoirement: préciser l'identité de l'annonceur, proposer un moyen simple de s'opposer à la réception de nouvelles sollicitations (par exemple lien pour se désinscrire à la fin du message). La CNIL recommande que le consentement préalable ou le droit d'opposition soit recueilli par le biais d’une case à cocher. L'utilisation d'une case pré-cochée est à proscrire car contraire à la loi.

II. Le contrat de régie publicitaire sur internet Le régisseur publicitaire gère pour le compte du support, l’espace publicitaire que ce dernier met à la disposition des annonceurs Trois acteurs et deux contrats Support Régie Annonceur Une figure connue mais à adapter à l’Internet

Le cadre légal : mandat et loi Sapin L’application de la loi Sapin Cette loi vise à clarifier les rapports entre les annonceurs et les prestataires ( Régies, centrales d’achats, agences) Cette loi contient une série d’obligations contraignantes Mandat écrit Les rémunérations de l’intermédiaire doivent être précisées Obligations relatives au paiement Un certain flou juridique demeure sur l’application de cette loi au contrat de régie sur internet

Les missions du régisseur Obligation de prospecter, de recueillir et de promouvoir la publicité à insérer sur le support : commercialisation des espaces Facturer et encaisser le montant auprès des annonceurs Le régisseur intervient en général en qualité de mandataire Les engagements du régisseur : Objectif fixé en terme de CA Garant du contenu des publicités qu’il transmet Responsabilité de la diffusion du tarif publicitaire (loi Sapin) Rémunération de la régie En générale un % sur le prix payé par l’annonceur : ex. 50% Montant brut facturé à l’annonceur en fonction d’une grille tarifaire duquel sont soustraites les éventuelles réductions et remises Les frais de réalisation technique de la publicité sont en principe à la charge de l’annonceur

Obligation du support Obligation du support Insertion des publicités dans la mesure ou celles-ci sont conformes à la réglementation Un refus injustifié peut donner lieu à indemnisation Nécessité de prévoir la possibilité de refuser une publicité Exclusivité Exclusivité ou semi-exclusivité des engagements du support Semi exclusivité : possibilité de commercialisation directe par le site Exclusivité pas réciproque de la part de la régie Information du régisseur sur le site internet qui sert de support Evolution des sites internet Mesure et certification de l’audience des sites internet : ex : OJD Mention sur le site du support des coordonnées du régisseur

Extinction du contrat de régie Modalité de la rupture Résiliation Contrat à durée déterminée 2 ans par exemple Possibilité de rupture anticipée en cas de non respect du contrat Exemple : manquement aux objectifs en terme de CA Contrat à durée indéterminée Respect d’un préavis (3mois/6mois) Indemnité de rupture Indemnité pour faute du support Indemnité sans faute Perte de clientèle si preuve de sa création (usages professionnels)

III. Le contrat d’affiliation sur internet Définition du contrat d’affiliation Contrat entre un site ayant une bonne fréquentation (ex. fédération sportive) = affilié Et un site commercial qui souhaite se faire connaître = affilieur Pour la mise en place d’un lien ( icône, logo, bandeau publicitaire) sur le site de l’affilié. Qui pointe vers le site de l’affilieur contre rémunération. Objectif : accroissement visibilité, trafic & audience

Affiliation indirecte affilieur et affiliés ne sont pas en contact mais passe par un intermédiaire : une plateforme d’affiliation Intérêt : la plateforme dispose d’un réseau d’affiliés qu’elle met à disposition de l’affilieur Création de campagne publicitaire pour le compte de l’affilieur Mise en place de 2 contrats.: Plateforme – affilieur Plateforme – affilié Souvent gestion de la rémunération des affiliés à travers un système de comptes Dispositions relatives aux modalités probatoires et à la conservation des données L’affilieur peut ne pas autoriser l’affilié ou la plateforme à placer des liens Sur certains sites (adulte, jeux d’argent, concurrents …) Sur des forums de discussion, des chats, Interdire le recours au spam et mailing list.

Les obligation de l’affilieur Le paiement du prix Au choix Rémunération au clic (payperclick) Clic & double clic (2e clic chez l’affilieur) Rémunération au nombre de prospect (formulaire) pour l’affilieur(payperlead) Rémunération fonction de la dépense du client (paypersale) Commission sur la vente hors frais et taxes Commission sur la marge générée hors taxes Forfait Fixation du mode de paiement Mois ou trimestre Possibilité de report du paiement à la prochaine échéance si un certain seuil n’est pas atteint (éviter les micros-transactions). Possibilité d’une facturation préalable par l’affilié.

Les obligations de l’affilieur La fourniture d’éléments permettant de faire un lien avec le site Droit de propriété intellectuelle Logo : marque le plus souvent, image, contenu… simple concession d’un droit d’usage limité de l’affilieur Ces contenus doivent respecter l’ensemble de la législation française (PI, jeux d’argent, alcool, tabac, santé, publicité….). Possibilité de prévoir une garantie de l’affilieur contre tout recours contre l’affilié Un site affilieur n’est pas responsable des contenus des sites des affiliés JP : TGI Strasbourg 19 mai 2005 Sauf si l’affilieur a fourni des contenus illicites Sauf s’il est prouvé que l’affilieur avait la maîtrise des sites affiliés

Obligation de l’affilié Apposer sur son site web, les éléments techniques et graphiques Sans modification ou ajout Attention : le courtage peut être qualifié d’acte de commerce Immatriculation au RCS… Certains contrats excluent les non commerçants ou prévoient une obligation d’accomplir les démarches administratives pour éviter notamment une application du droit de la consommation Prévoir le cas d’une modification du site de l’affilié Insertion d’une clause d’audit : contrôle technique et comptable de l’affilié Prise en compte de la fraude Ex. déduction forfaitaire de la rémunération

Obligation de l’affilié Juridiquement : qualification de contrat de courtage Rapprocher vendeur & acheteur : Il n’appartient pas à l’affilié de garantir la bonne exécution du contrat client/affilieur. Problème de l’application de la jurisprudence applicable au courtage Le courtier doit informer le donneur d’ordre et l’acheteur de leurs qualités respectives et des modalités de l’opération Sur internet l’affilié ne donne généralement pas ces informations.

La question de la durée Contrat à durée déterminée & Contrat à durée indéterminée Clause de suspension des campagnes en cas de problème avec des tiers Clause de résiliation en cas d’inexécution La question de l’affiliation « à vie » Dans certains contrats, l’affilié entend se faire rémunérer Lorsqu’un client revient sur le site sans passer par le site de l’affilié Lorsqu’un client dépense sur le site postérieurement à la fin du contrat affilié/affilieur Difficulté de contrôle et de traçage des clients

IV. Le référencement Affichage de liens gratuits et payants dans des moteurs de recherche. : ex. Google robots scrutant la toile de manière automatique Mise en relation de mots-clefs avec des liens hypertextes Résultats dépendent de nombreux facteurs : présence du mot-clef dans le titre, dans les méta tags, dans le contenu de la page, dans l’URL… Les méthodes de référencement sont souvent secrètes pour éviter les fraudes Affichage de liens dans des annuaires Ex. Yahoo

Comportement fautifs : Référencement gratuit : méta tags Ni les méta tags contenus dans les codes informatiques Ni les mots-clefs retenus auprès des annuaires Ne doivent porter atteinte aux droits des tiers Le référencement payant Liens hypertextes dits commerciaux (ex. Adwords par Google) Relation contractuelle entre annonceur et le moteur de recherche Ex. SNCF – affichage de sites de voyage concurrents La responsabilité de l’annonceur ne fait pas débat Responsabilité de la société proposant des liens commerciaux

Des questions débattues En principe, le rôle actif et intéressé du prestataire écarte le régime spécifique des intermédiaires techniques issues de la LCEN Contrefaçon de marques par imitation ou par usage ? Plusieurs décisions ont considéré que le signe n’était pas utilisé en tant que marque Fondement : pas de présomption que le lien permet forcément d’accéder à un site présentant des produits et services Sauf cas de la marque notoire (art. 713-5 CPI) Mais les mêmes décisions retiennent la responsabilité civile des moteurs (art.1382 C.civ.) Fondement : défaut de surveillance et de précaution Délicat de vérifier que des mots-clefs ne portent pas atteinte à des marques non-notoires Questions préjudicielles posées par la Cour de cassation française à la CJCE.

Le contrat de référencement Le référenceur peut exiger Une garantie du référencé quant à la licéité de son site et du lien hypertexte Des garanties du site référencé en matière de sécurité, de disponibilité, d’ergonomie, d’exclusion des publicités séquentielles (pop-up) Des garanties que la forme ou la description du lien référencé Exclusion du spamdexing : techniques visant à fausser les méthodes d’indexation des moteurs quant à la popularité du site Distinction avec l’optimisation loyale des critères de référencement Obligation de moyen : exclusion des obligations trop précises en terme de référencement Exclusion de responsabilité pour les copies conservées par les sites d’archivage. Sanction : Déréférencement

Le référencé pourra demander Pas apparition au sein de listes de liens renvoyant à des sites portant atteinte à son image Les critères d’acceptation et de classement des liens par le référenceur Un audit préalable du site concerné et une optimisation de celui-ci au regard des critères d’indexation Information régulière sur le classement obtenu Prix (cf. contrat d’indexation) Plafonnement du budget par le référencé

Des questions Thibaut Verbiest Pascal Reynaud Cabinet Ulys www.droit-technologie.org www.ulys.net