Présentation de Bénédicte Sautot-Vial AGORANOV - Formation 11 Octobre 2012 Le pacte d’associés Présentation de Bénédicte Sautot-Vial Senior of Counsel TLD LEGAL

I. Présentation du cabinet TLD Legal est un cabinet d’avocats qui a pour ambition d’accompagner ses clients dans toutes les étapes de leur quotidien et dans leur croissance, ceci de façon efficace et adaptée, en anglais ou français, sans contrainte de frontières. L’ensemble de l’équipe dispose d’une forte expérience professionnelle de l’international et d’un réseau d’avocats étrangers important.  TLD Legal conseille ses clients non seulement dans le cadre de leur suivi juridique quotidien (en droit des sociétés, droit des affaires, droit social, droit de la propriété intellectuelle ou industrielle, contentieux, etc…), mais également lors d’opérations ponctuelles liées notamment à leur développement. Nous avons une grande expérience dans l’accompagnement de jeunes pousses et sociétés de croissance, notamment dans le domaine des biotechnologies, nouvelles technologies, etc…. et travaillent depuis longtemps aux côtés de jeunes entrepreneurs. Notes

II. Qu’est ce qu’un pacte d’associés? Accord passé entre les associés d’une société Confidentialité de ses dispositions à la différence des statuts de la société qui doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce La question de la gestion en amont des relations entre associés au début d’une nouvelle aventure entrepreneuriale est essentielle et doit être traitée avec un certain sérieux. Il s’agit en effet de décider à l’avance de la façon dont certaines situations, qui pourraient survenir dans la vie d’une société, seront gérées et d’éviter ainsi les situations de blocage et de conflits. Notes

III. Quel est l’intérêt de mettre en place un pacte d’associés? Un pacte d’associés permet : De définir les règles applicables à certaines situations D’organiser la coexistence d’associés pouvant avoir des intérêts divergents De poser certains principes en matière d’administration et de gestion de la société D’anticiper les litiges et assainir les relations entre associés Notes

III. Quel est l’intérêt de mettre en place un pacte d’associés? Tout entrepreneur a intérêt à mettre en place un pacte d’associés qui présentera de nombreux avantages à chaque étape de développement de sa société : Prévoir le plus de situations possibles et y apporter une réponse afin de désamorcer les conflits entre associés et assainir leurs relations Pouvoir se concentrer sur le développement de sa société sans craindre des situations de blocage interne Anticiper l’arrivée d’investisseurs et prévoir les relations à mettre en place le jour où le développement de sa société ou un projet de transmission de son entreprise l'inciteront à ouvrir son capital Notes

IV. Quand doit-on mettre en place un pacte d’associés? Le pacte d’associés est essentiel à chaque étape du développement de l’activité de la société Lors de la constitution de la société Lors de la préparation de l’entrée d’investisseurs dans le capital de la société Lors de la répartition des droits et obligations entre les investisseurs et les fondateurs Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? « Valorisation » de la société et des apports des différents fondateurs A quel moment faire entrer au capital un nouveau partenaire? « Statut » des fondateurs Quelles sanctions en cas d’inobservation du pacte? Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? Valorisation de la société étude qui doit être faite en amont avec un expert comptable spécialisé dans le domaine d’activité concerné question de la propriété intellectuelle, cœur du business: doit-elle être apportée au capital de la société ou restée la propriété du ou des entrepreneurs concernés via l’octroi de licences à la société ? Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? Valorisation des apports des différents entrepreneurs : Apport en numéraire Apport en nature Apport en industrie (possible que dans certaines formes de sociétés) Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? A quel moment faire entrer au capital un nouveau partenaire? Entrée lors de la constitution de la société : valorisation de la société potentiellement faible Entrée lors du développement de la société: potentiel changement de la valorisation de la société devant être en compte Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? Statut des fondateurs Problématique liée au cumul d’un mandat social et du statut de salarié Problématique liée au statut de fonctionnaire Notes

IV. Problématiques à étudier avant la rédaction d’un pacte d’associés? Quelles sanctions en cas d’inobservation du pacte? Allocation de dommages et intérêts Vers une timide reconnaissance de l’exécution forcée Lorsque l’exécution ne se heurte pas à une impossibilité matérielle, juridique ou morale exécution forcée peut être obtenue en cas d’aliénation des titres au mépris d’un pacte de préférence ou d‘un droit de préemption Notes

V. La négociation d’un mini pacte d’associés lors de la constitution de la société Nécessité de gérer les conditions de fonctionnement de la société au quotidien, à savoir : Le mode de désignation du ou des dirigeants et leur rémunération Les règles de distribution des dividendes Les éventuelles limitations de pouvoirs du ou des dirigeants La constitution d’un ou plusieurs organes de direction ou de consultation sur certaines décisions Notes

V. La négociation d’un mini pacte d’associés lors de la constitution de la société Nécessité de gérer les conditions de sortie de l’un ou l’autre des associés et par conséquent la répartition du capital de la société entre les associés : Clause d’agrément = en cas de transmission de titres par un des associés, obligation de requérir l’accord des autres associés sur l’acheteur envisagé Clause de préemption = en cas de transfert de titres par un des associés, les autres associés auront la faculté d’acquérir ses titres, en priorité, aux prix et conditions prévus dans le cadre de la cession envisagée Notes

V. La négociation d’un mini pacte d’associés lors de la constitution de la société Possibilité de gérer certains conflits : Par le recours à un tiers en cas de situation de blocage (expert auprès des tribunaux, tiers à la société…) Par l’insertion, lorsque la forme de la société choisie le permet, d’une clause spéciale permettant d’exclure un ou plusieurs associés, ces derniers seront alors tenus de céder les titres qu’ils détiennent dans le capital de la société Notes

V. La négociation d’un mini pacte d’associés lors de la constitution de la société Intérêts des investisseurs (business angels / fonds d’investissements…) : ne pas intervenir directement dans la gestion de la société mais avoir un droit de regard sur cette dernière et l’encadrer / disposer de droits plus larges qu’un simple associé (ce dernier étant en général uniquement informé de la gestion de la société lors de l’approbation annuelle des comptes) Par conséquent, nécessité d’anticiper les intérêts divergents entre fondateurs et investisseurs par la mise en place d’un pacte d’associés plus « sophistiqué » Notes

VI. La négociation du pacte d’associés afin de préparer l’entrée d’investisseurs dans le capital de la société Anticiper la coexistence des intérêts des investisseurs et ceux des fondateurs en insérant des dispositions relatives : A la composition d’un ou plusieurs organes appelés à statuer sur certaines décisions considérées comme stratégiques A un droit de veto accordé à certaines personnes lors de la prise de certaines décisions A la définition d’une politique d’investissement au sein de la société Afin de structurer efficacement la gestion de la société et ainsi donner une visibilité des règles de fonctionnement de la société aux investisseurs Notes

dans le capital de la société VI. La négociation du pacte d’associés afin de préparer l’entrée d’investisseurs dans le capital de la société Anticiper les éventuels problèmes de valorisation de la société, qui est une problématique récurrente lors du développement de l’entreprise, en insérant des dispositions relatives : A l’application d’une méthode de valorisation devant être retenue en cas d’augmentation de capital A des mécanismes permettant à certains associés de souscrire à titre préférentiel à une quote-part du capital de la société en cas d’augmentation de capital immédiate ou à terme, afin que ces derniers ne voient pas leur participation diminuer et que leur détention dans le capital demeure invariable ou faiblement impactée par l’arrivée de nouveaux associés Ajuster la valorisation retenue lors de l’entrée d’un investisseur sur la base d’évènements objectifs ultérieurs permettant de limiter la prise de risque de l’investisseur tout en évitant de léser les fondateurs Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les investisseurs lors de leur entrée dans le capital de la société exigeront la renégociation de certaines clauses du pacte d’associés s’agissant de l’organisation du pouvoir et la répartition du capital entre les fondateurs et les nouveaux investisseurs Par conséquent, nécessité de: mettre en place et négocier des clauses relatives à l’aménagement du pouvoir mettre en place et négocier des clauses relatives à la répartition du capital Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Clauses pouvant figurer : Dans les statuts d’une SAS Avantages : Opposabilité aux tiers et à la société / Responsabilité des dirigeants en cas de violation de la clause Inconvénient : Absence de confidentialité Dans le cadre du pacte d’associés Avantages : Confidentialité Inconvénients : Problème quant à l'exécution forcée des clauses figurant dans un pacte. En cas de non-exécution, le défaut d’exécution se résout en général uniquement par des dommages et intérêts malgré la timide reconnaissance de l’exécution forcée dans certains cas Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses relatives à l’aménagement du pouvoir Permet d’éviter l’application stricte des règles en droit des sociétés, à savoir : La règle : une action, une voix Les règles de majorité applicables dans la forme sociale choisie Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses relatives à l’aménagement du pouvoir Aménagement du droit à l’information Aménagement du droit d’accéder aux assemblées générales Aménagement du droit de vote Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses relatives à l’aménagement du pouvoir Elargissement du droit à l’information des investisseurs Obligation pour les fondateurs de réaliser des reportings de gestion mensuellement/ trimestriellement… Obligation pour les fondateurs de communiquer certains documents de gestion, projet de budget/ plan d’investissement et de financement/ comptes sociaux Droit d’examen et de contrôle des comptes sociaux accordé aux investisseurs (droit d’audit comptable) Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses relatives à l’aménagement du pouvoir Aménagement du droit de vote des investisseurs Approbation par l’assemblée générale de certaines décisions à une majorité renforcée donnant la possibilité aux investisseurs de bloquer ou au contraire de forcer l’adoption de certaines décisions, même sans avoir la majorité des voix. Par exemple : Toute modification de l’activité de la société Toute cession ou acquisition d’actifs importants (ex: investissement dans une autre société) ou gage du fonds de commerce Tout emprunt contracté par la société au dessus de X Euros Toute décision de transformation, de changement de forme, de fusion ou de scission de la société… Tout contrat « important » (à qualifier avec précision) Création de mécanismes telles que les actions de préférence pouvant donner droit à un droit de vote particulier (par exemple droit de vote double pour certaines décisions…) (dites clauses de lock-up) Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses relatives à la répartition du capital Visent à encadrer strictement les cessions de titres et à limiter la libre cessibilité des titres : Clauses de préemption Clauses d’agrément Clauses d'inaliénabilité (= clause par laquelle les fondateurs s’engageraient à ne pas céder leurs titres pendant une durée prédéterminée, les investisseurs exigeant la présence des fondateurs dans l’entreprise pendant un certain temps) Notes Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Les clauses pouvant être exigées par les investisseurs en cas de projet de transmission de l’entreprise, à savoir : Obligation de sortie totale (drag along) Droit de sortie conjointe proportionnelle ou totale (tag along) Clause de retrait Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Obligation de sortie conjointe totale ou « drag along » En cas d’offre par un tiers portant sur un nombre de titres à déterminer (en général au moins plus de 90% des titres composant le capital de la société) à un groupe d’associés représentant X% du capital (en général les investisseurs), ces derniers peuvent forcer les minoritaires à également céder, aux mêmes conditions, la totalité de leurs titres. En général un acquéreur industriel ne souhaite en effet pas conserver d’actionnaires minoritaires. Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Droit de sortie conjointe proportionnelle ou « tag along » En cas de cession de titres d’un ou plusieurs associés représentant X% du capital de la société, certains associés (en général les minoritaires) ont la possibilité de céder leurs titres proportionnellement au nombre de titres cédés par le ou les associés majoritaires, et ce aux mêmes conditions. L’aspect pratique est de conserver les % à l’identique et de profiter tous ensemble d’un retour, même très partiel, sur investissement. Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Droit de sortie conjointe totale ou « tag along » En cas de cession de titres d’un ou plusieurs associés représentant X% du capital de la société ou de survenance d’un événement particulier, certains associés (en général les minoritaires) pourront céder la totalité de leurs titres aux mêmes conditions. Il est très fréquent qu’un associé rentre au capital sous la seule considération de la présence d’un autre associé et donc souhaite sortir en même temps que ce dernier. Notes

VII. La renégociation du pacte d’associés lors de l’entrée des investisseurs Clause de sortie prioritaire Clause qui prévoit que l’associé majoritaire ne cédera pas sa participation tant que des associés minoritaires n’auront pas cédé leur propre participation Clause donnant droit à l’investisseur de décider d’une vente à 100% à l’issue de X années dans l’hypothèse ou le prix de vente est au moins égal à un montant prédéterminé Tous ces mécanismes permettent de rassurer les investisseurs et de s’assurer au mieux de la liquidité de leur investissement ainsi que d’un certain contrôle supérieur à celui que la loi donne aux associés Attention : Prudence quant à l’abus de majorité et à la gestion de fait notamment en cas de redressement judiciaire Notes