Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. Les effets du droit international en droit interne Section 2. Méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne et variété des effets du droit international

Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international

Comparer l’importance du droit international sur les droits nationaux Matière d’étude pour le droit international public ? Peu présente dans l’étude des grands systèmes de droit (même ceux qui font place à l’étude des sources du droit)

Pourquoi s’intéresser à l’influence du droit international ? Question qui vient du droit français et de son évolution = influence importante et croissante du droit international, notamment en droit privé 4 exemples

Exemple 1 Remise en cause de la loi sur le CNE Soc. 1/07/2008 : la loi qui permet le licenciement sans motif pendant les deux premières années d’emploi est contraire à la convention n° 158 de l’OIT

Exemple 2 Au sujet de l’annulation de désignations de délégués syndicaux pour non respect des exigences légales Série d’arrêt : Cass. soc. 14 févr. 2010, 1 er déc. 2010, 16 févr Soc. 23 mars 2011 (n° de pourvoi: ) « Vu les articles 4 de la Convention n° 98 de l'organisation internationale du travail (OIT), 5 de la Convention n° 135 de l'OIT, 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 5 de la Charte sociale européenne, 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L et L du code du travail »…

Exemple 3 CE, 11/04/2012, Gisti et Fapil Effet direct de la convention n° 97 de l’OIT concernant les travailleurs migrants Le principe d’égalité s’oppose à l’exclusion, dans la loi, de certains étrangers

Exemple 4 CE, 22 sept Civ. 1, 18 mai 2005 (deux arrêts) Applicabilité directe de la convention de NY sur les droit de l’enfant (1990) Revirement

Multiples questions liées à la référence au droit international Questions techniques (notion d’effet direct, conditions, méthodes d’interprétation…) Questions politiques (pouvoir des juges)

Section 1. Les effets du droit international en droit interne Section 2. Méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne et variété des effets du droit international

Section 1. Les effets du droit international en droit interne

Les traités = règles de droit obligatoires pour les Etats parties, en vertu du droit international des traités (spéc. principe Pacta sunt servanda) => Mêmes obligations pour les Etats parties L’incidence plus profonde du droit international, notamment en droit privé, dans la période récente, est le résultat d’une évolution du droit international lui-même : ses règles ne s’imposent plus seulement aux Etats mais visent aussi à régir la conduite de personnes privées ou à leur conférer directement des droits

« Emergence de l’individu sur la scène internationale » Denis Alland, « droit international public », Dictionnaire de la culture juridique « Emergence de l’individu sur la scène internationale » Denis Alland, « droit international public », Dictionnaire de la culture juridique

Exemple Convention de l’ONU sur les droits des personnes handicapées Art. 17 : “toute personne handicapée a droit au respect de son intégrité physique et mentale sur la base de l’égalité avec les autres” Art. 1 er : « Par personnes handicapées on entend des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres » CJUE, Ring, 2013 : notion de handicap en droit de l’UE issue de la Convention de l’ONU

Quant à l’influence du droit de l’UE: -Primauté et effet direct affirmés par le droit de l’UE, donc incidence devrait être la même dans tous les Etats membres -Affirmation d’un effet direct horizontal de certaines règles

NUANCES L’incidence des traités en droit interne dépend largement de facteurs nationaux « Apparente subordination du destin des règles internationales aux exigences propres à un Etat » bien que celle-ci ne soit pas compatible avec la doctrine de la primauté du droit international sur le droit interne, pourtant constamment réaffirmée en droit international (conv. Vienne de 1969 sur le droit des traités, jurisprudence internationale) » Denis Alland « Apparente subordination du destin des règles internationales aux exigences propres à un Etat » bien que celle-ci ne soit pas compatible avec la doctrine de la primauté du droit international sur le droit interne, pourtant constamment réaffirmée en droit international (conv. Vienne de 1969 sur le droit des traités, jurisprudence internationale) » Denis Alland

Lien avec l’opposition en doctrine des conceptions monistes (Kelsen) et dualistes (Anzilotti) des rapports entre ordre juridiques interne et international La France serait, en raison de ses règles constitutionnelles, un pays « moniste » (comme l’Espagne), alors que la plupart des autres Etats de l’Union européenne (Italie, Royaume-Uni, Allemagne…) seraient « dualistes »

Section 2. Méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne et variété des effets du droit international

Explications de la “spécificité française”  Effet direct des normes internationales  Primauté reconnue par la Constitution (art. 55) qui s’impose aux lois, même postérieures (C. cass., Jacques Vabre, 1975 ; CE, Nicolo, 1989)

L’exemple allemand Système dualiste il faut promulguer une loi pour qu'un traité soit applicable dans le droit interne Le traité n'a qu'une valeur égale à la loi et pourrait en principe être abrogé par une simple loi

Voies d’intégration des normes internationales -Les principes généraux de droit international sont d’application directe (art 25 de la Constitution), ils priment sur les lois internes et créent des droits et des obligations pour les individus -Des mécanismes facilitent l’intégration de la norme internationale Par ex, principe de l'ouverture au droit international (art. 24 à 26 de la loi fondamentale) : permet au juge d'interpréter les lois postérieures aux traités de manière qu'elles ne soient pas en contrariété avec les traités antérieurs

Sur l’incidence particulière du droit de l’Union européenne « So lange I », CC, 1974 : difficulté d’admettre la primauté du droit de l’UE sur la Constitution allemande « So lange II », CC, 1987 : la protection des droits fondamentaux par l’UE est similaire à celle qui prévaut en Allemagne, plus de raison de contrôler le respect par les actes communautaires des droits constitutionnellement reconnus.

Autres manifestations des tensions Décision sur le traité de Maastricht, (Brunner, 1994) : le traité remettrait en cause le principe selon lequel la souveraineté nationale vient du peuple CC : le traité n’est pas contraire à la Constitution mais décision importante sur les conditions de cette compatibilité et les limites de l’intégration (l’Allemagne ne se considère pas liée par le droit UE si l’UE dépasse les pouvoirs qui lui sont limitativement octroyés et la CC fera en sorte que les institutions de l’UE restent dans les limites de leur pouvoirs).

Période d’apaisement Décision de la CC (juin 2000) : s’agissant du respect des droits fondamentaux, la mise à l’écart d’un acte de droit de l’Union suppose de montrer que la protection européenne de ces droits s’est dégradée depuis « So lange II » Manifestation d’une attitude de coopération assez franche entre CC et CJCE Le risque d’une contestation de la primauté du droit de l’UE en Allemagne paraît s’éloigner

Nouvelles tensions -CC, 18/07/2005 : annulation d’un mandat d’arrêt européen contre un membre supposé d’Al Qaïda afin d’obtenir son extradition vers l’Espagne Remise en cause du dispositif de la décision cadre du 13 juin 2002 qui a instauré le système de mandat d’arrêt européen? Marge de manoeuvre existe : nouvelle loi (2006) donne effet à la réglementation européenne -CC 30/06/2009 sur le traité de Lisbonne : forte réticence à l’égard des pouvoirs octroyés à l’Union européenne, exigence d’un droit de participation du Parlement allemand sur les décisions européennes -CJCE, Mangold, 2005 : effet horizontal d’une directive non transposée par le moyen d’un principe général de droit de l’UE. Forte contestation

BVerGe, 14 jan CJUE, gde ch. 16 juin 2015 Programme OMT (opérations monétaires sur titres) relève-t-il de la politique monétaire ou économique de l’Union ? Est-il compatible avec l’interdiction pour la BCE et les BC des Etats d’accorder découverts ou crédits aux Etats en état de grave difficultés financières ? BVerGE : considère que le programme sort des compétences de l’UE (ultra vires)

Conclusion Réception du droit international plus limitée et plus difficile qu’en France, même pour ce qui concerne le droit de l’UE Lien avec l’importance accordée à la Constitution ?

L’exemple du Royaume-Uni Les traités ne s’imposent que s’ils sont mis en œuvre par une loi (Act of Parliament) = Souveraineté parlementaire qui fait obstacle à toute limitation du pouvoir législatif Elément de souplesse : Les principes de droit international non écrits sont incorporés immédiatement dans le droit national Cf. Commentaries de Blackstone (1765) : « International law is part of the law of the land »

Droit de l’Union européenne Nécessité d’adopter une loi pour donner effet au droit de l’UE (European Community Act, 1972) Problème : principe selon lequel toute loi postérieure abroge la loi antérieure contraire… Solution trouvée par les juges : principe d’interprétation conforme (harmonious construction, Garland v British Rail, 1983) En cas de loi claire contraire : Factortame, HL, 1991 « Une petite révolution »

Factortame (1991) Loi interdisant à des navires appartenant à des non britanniques de prendre un drapeau britannique Dans l’attente de la décision au fond, suspension des dispositions législatives litigieuses par House of Lords, conformément à décision de la CJCE (1990) Suite : les juridictions sont désormais tenues d’écarter les normes contraires au droit communautaires, y compris lois adoptées par le Parlement

Incorporation de la CEDH Nécessité d’une loi pour donner effet, devant les juridictions internes, à la Convention européenne des droits de l'homme Human Rights Act (1998)

Avant le HR Act Mécanisme du droit interne permettant de faire produire des effets aux normes internationales = les tribunaux tenaient compte de la CEDH, dans l’hypothèse d’une loi ambiguë ou d’une incertitude dans l’application de la CL Limite : pas d’application directe de la Convention => décisions rendues peuvent être jugées contraires à celle-ci Ex. : affaires concernant l’interdiction de l’homosexualité dans l’armée. La High Court juge que cette interdiction est conforme au droit interne CEDH, Smith et Grady c. RU (1999) : atteinte excessive au droit au respect de la vie privée

« les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives. Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995) « les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives. Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995)

Human right Act (1998) Ne rend pas la convention directement applicable Respect de l’équilibre des pouvoirs entre juges et Parlement Tenus d’appliquer la CEDH, les juges ne sont pas autorisés à écarter la loi nationale contraire. Constat de contradiction => déclaration d’incompatibilité (section 4 de la loi de 1998) Déclaration n’a pas pour effet d’évincer ou, a fortiori, d’invalider la disposition incompatible avec la CEDH Le gouvernement et le Parlement doivent prendre des mesures aptes à remédier à la défectuosité de la loi

TROISIEME PARTIE : APPLICATION DE LA METHODE COMPARATIVE AU DROIT DES CONTRATS Chapitre 1. La formation du contrat Section 1. La période précontractuelle Section 2. La valeur juridique de l’offre Section 3. L’intégrité du consentement Section 4. L’objet du contrat - La question de la détermination du prix Section 5. L’intérêt au contrat - Cause et « consideration » Chapitre 2. La force obligatoire du contrat Section 1. L’effet du contrat à l’égard des tiers Section 2. La bonne foi et l’exécution du contrat Section 3. Le devoir de cohérence et la notion d’estoppel Section 4. L’imprévision Section 5. Les limites de la liberté contractuelle

troisième partie (suite) Chapitre 3. L’inexécution du contrat Section 1. L’exécution forcée en nature Section 2. L’exécution par équivalent (D&I) Section 3. « Class action » et action de groupe Chapitre 4. Contrats et discriminations

Pourquoi choisir le droit des contrats ? -Un biais “civiliste” ? -Les récentes réformes des droits nationaux des contrats -L’influence du droit européen -L’importance des études comparatives récentes

Les réformes des droits nationaux -Nouveaux code civil (Pays-Bas, 1992 ; Estonie,1992 ; Russie, 1994 ; Lettonie, 1997 ; Lituanie,2000 ; Slovénie, 2001 ; Roumanie, 2011 ; République tchèque, 2012 ; Hongrie, 2013…) -Réforme profonde du droit des obligations Allemagne (réforme du droit des obligations du BGB, loi de 2001) -Discussions et projets de réforme du droit des obligations en Suisse, en Espagne, en Pologne… -Réformes en cours du droit japonais, du droit français des obligations

Facteurs des réformes et nouvelles codifications Nécessité de codes modernes adaptés à l’économie de marché dans les pays en transition d’Europe de l’est Modernisation pour inclure des lois éparses et des évolutions jurisprudentielles ayant fait perdre au code civil sa centralité dans les pays d’Europe occidentale Transformation du droit des contrats dans un contexte international (R. Schultze) : droit international de la vente (CVIM), droit européen des contrats (travaux académiques, directive de 1999 sur certains aspects de la vente, cadre commun de référence en droit des contrats…)

Travaux de la Commission LANDO Principes du droit européen des contrats (PDEC) But : doter le marché intérieur d’un droit des contrats uniforme

Travaux de l’institut UNIDROIT Principes relatifs aux contrats du commerce international (dernière version en 2004) = règles types concernant la vente de marchandises et la prestation de services

Projets de création d’un droit européen des contrats Projet du Parlement européen dès la fin des années 1980 Initiative de la Commission européenne en 2001 LIVRE VERT SUR LE DROIT EUROPÉEN DES CONTRATS

Propositions du livre vert (2001) Option I. Aucune action communautaire Option II. Promotion de la mise au point de principes communs de droit des contrats pour renforcer la convergence des droits nationaux Option III. Amélioration de la qualité de la législation déjà en vigueur Option IV. Adoption d'une nouvelle législation complète au niveau communautaire

Option IV. Adoption d'une nouvelle législation complète au niveau communautaire Texte global comportant des dispositions sur des questions générales de droit des contrats et sur des contrats spécifiques Plusieurs options : 1) un modèle purement optionnel qui doit être choisi par les parties Droit national et droit de l’Union coexistent 2) un ensemble de règles qui s'appliqueraient, à moins que leur application ne soit exclue dans le contrat Coexistence avec le droit national ou remplacement 3) un ensemble de règles dont l'application ne saurait être exclue par le contrat Droit de l’Union remplace le droit national existant

 Plan d’action (2003) But : un cadre commun de référence (CCR) contenant des principes, une terminologie et des règles communs destinés au législateur de l’Union  Soutien par la Commission d’un groupe de travail pour l ’élaboration du CCR (groupe Von Bar) Travaux achevés fin 2008 et publiés (Draft Common Frame of Reference)  Création d’un groupe d’expert pour étudier la faisabilité d’un instrument de droit européen des contrats (2010)

Livre vert relatif au droit européen des contrats (2010) Option I : Publication des résultats du groupe d’expert Option II : Boîte à outil officielle destinée au législateur Option III : Recommandation de la Commission relative à un droit européen des contrats pour inciter les Etats membres à adopter cet instrument Option IV : Règlement instituant un instrument facultatif de droit européen des contrats Option V : Directive relative au droit européen des contrats Option VI : Règlement instituant un droit européen des contrats Option VII : Règlement instituant un code civil européen

Derniers développements Option IV = “29ème régime” concernant le droit de la vente Ensemble complet (et si possible autonome) de règles que les parties pourraient choisir comme loi régissant leur contrat Proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente (2011) Questions : quels contrats ? Quelle autonomie de l’instrument ? Comment choisir ? Décision du PE en première lecture (2014) : adoption de la proposition modifiée En attente de décision du Conseil

Conclusion Renouveau de l’intérêt pour la comparaison des droits, en droit des contrats, depuis une vingtaine d’années

Chapitre 1. La formation du contrat Section 1. La période précontractuelle Section 2. La valeur juridique de l’offre Section 3. L’intégrité du consentement Section 4. L’objet du contrat - La question de la détermination du prix Section 5. L’intérêt au contrat - Cause et « consideration »

Section 1 La période précontractuelle Statut juridique de cette période ? Quelles obligations ? Devoir de bonne foi, d’information, de confidentialité ? Quel est le comportement attendu des parties ? Quelles sanctions ? Variété des solutions retenues pour traiter des questions comme : La négociation sans intention de conclure Les négociations parallèles La rupture des négociations La diffusion d’informations confidentielles…

Question centrale Comment assurer l’équilibre entre liberté de rompre (liberté contractuelle) et respect des intérêts de l’autre partie (bonne foi, associée à une exigence morale mais aussi économique) ?

Droit italien Art code civil Exigence de bonne foi pré-contractuelle Chaque partie à la négociation doit prendre en compte les intérêts de l’autre Confidentialité, devoir d’information Responsabilité délictuelle

Droit français Jurisprudence impose un devoir de bonne foi au stade précontractuel Libre rupture des négociations mais celles-ci doivent être conduites de façon loyale (cass. com., 7 avr 1998) Information loyale du partenaire à la négociation (civ. 1, 6 jan 1998) Responsabilité de celui qui laisse son partenaire engager de gros frais en vue du futur contrat puis rompt brutalement et sans raison les négociations (com. 20 mars 1972) Celui qui fait naître chez son partenaire une confiance qu’il a ensuite trompée engage sa responsabilité (com. 11 juill 2000) La légèreté blamâble peut être sanctionnée (com. 22 févr 1994)

Droit de l’UE Protection des consommateurs information pendant la période précontractuelle Ex : directive sur la commercialisation à distance des services financiers de 2002 (des renseignements doivent être fournis de manière claire et compréhensible… en tenant compte des principes de la bonne foi dans les transations commerciales)

PEDC Art. 2:301 Obligation de négocier de bonne foi Il est contraire à la bonne foi de négocier sans intention de conclure

Deux grands systèmes, aux antipodes l’un de l’autre Le droit anglais Le droit allemand

Droit anglais Absence d’exigence de bonne foi La négociation oppose des armées sur un champ de bataille Approche libérale : fluidité des offres (= de l’activité économique), intérêt économique à pouvoir privilégier le meilleur partenaire sans contrainte…

« However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations... A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the possible of a negociating party” (Lord Ackner, in Walford v Miles (1992).

Nuances Prise en compte les intérêts de la personne avec laquelle on négocie « a duty to negociate with care » H. Collins, The law of contracts (2003) Un des aspects du renouvellement de la théorie générale du contrat en droit anglais

Divers fondements possibles misrepresentation (ne pas induire l’autre en erreur) Fondement de D&I dans Walford v. Miles collateral contract Tort of negligence (violation d’un « duty of care », permettant d’obtenir des D et I.) implied contract ou actions fondées sur l’enrichissement sans cause …

Collateral contract Ex : Blackpool (CA, 1990) Appel d’offre d’une municipalité pour l’administration d’un aéroport, précisant que les offres reçues après une certaine date ne seraient pas considérées. Une personne remet son offre à temps mais les services municipaux, par négligence, omettent de relever le courrier pdt 24h. => offre non examinée Action de l’expéditeur de l’offre sur le terrain délictuel ET contractuel La CA tranche en faveur du demandeur : inexécution d’un collateral contract (obligation d’examiner l’offre avec les autres), ce qui permet d’obtenir l’indemnisation des dépenses occasionnées, au titre de la responsabilité contractuelle

Contrats spéciaux Contrats d’assurance, de cessions de parts ou d’actions de sociétés, de vente de terrains, certains arrangements de famille à visée successorale… La violation de l’obligation renforcée d’agir de bonne foi permet à la partie qui en subit les conséquences de demander l’annulation du contrat, sans toutefois pouvoir obtenir des D & I. Devoir renforcé de bonne foi au stade de la formation en raison de la particularité de l’objet (« utmost good faith »)

Droit de la consommation Ex : obligation de renseignement du consommateur dans les contrats de crédit (Consumer Credit Act, 1974).