Session de formation de Matadi sur le droit OHADA

I. Notions du fonds de commerce II. Contenu du fonds de commerce III. Les opérations portant sur le fonds de commerce 1. La location-gérance 2. La cession

I. NOTION DU FONDS DE COMMERCE Définition Le fonds de commerce est, en droit OHADA, régi par les articles 135 à 168 de l’AUDCG. Il est un élément essentiel de la vie commerciale dans la mesure où c’est lui qui donne confiance aux créanciers du commerçant.

Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver la clientèle (Art.135 AUDCG). Le commerçant réunit alors grâce à ses compétences un certain nombre d’éléments corporels et incorporels pour non seulement attirer la clientèle mais aussi pour la fidéliser.

II. CONTENU DU FONDS DE COMMERCE  Il s’agit des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce.  Le fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial.

 Il peut comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels, notamment les éléments suivants: les installations, les aménagements et agencements, le matériel, le mobilier, les marchandises en stock, le droit au bail, les licences d’exploitation, les brevets, d’invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l’exploitation.

Les éléments corporels du fonds de commerce Ce sont :  le matériel et l’outillage qui sont des biens meubles durablement affectés à l’exploitation du fonds tels que les machines, le matériel roulant etc.  les marchandises qui sont des stocks de matières premières ou de produits destinés à la vente.

Les éléments incorporels du fonds de commerce (Art.137 AUDCG) Ce sont :  les licences d’exploitation  les brevets d’invention, marque de fabrique et de commerce, dessins et modèles et tout autre droit de propriété intellectuelle  le droit de bail.

Les exclusions ou les éléments ne pouvant servir de fonds de commerce Ce sont :  Les immeubles dans lesquels les commerçants exercent leur activité tout en étant propriétaire.  Les créances et dettes légitimement personnelles au commerçant.

III. LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce peut être exploité directement ou en exécution d’un contrat de location-gérance.

1. La location gérance de fonds de commerce Définition Convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite en son nom et à ses risques et périls, moyennant un loyer ou une redevance.

L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance. le fonds de commerce Il est ainsi interdit à l’entreprenant d’être partie à un contrat de location gérance.

Conditions de validité de la location-gérance Pour le preneur  Le preneur du fonds de commerce appelé locataire–gérant doit satisfaire à toutes les exigences et formalités attachées à la profession commerciale. Il doit donc avoir la qualité de commerçant.

Pour le bailleur En ce qui concerne le bailleur ou propriétaire, des garanties sont prises pour sécuriser le locataire –gérant. Il s’agit notamment :  Il doit avoir exploité, pendant deux ans au moins, en qualité de commerçant, le fonds mis en gérance ou avoir exercé pendant la même durée les fonctions de gérant.

 Il ne doit pas tomber sous le coup d’une interdiction ou d’une déchéance d’exercer le commerce.  Les dettes du bailleur nées de l’exploitation des fonds lui sont exigibles par la juridiction compétente dès lors que la location-gérance met en péril leur recouvrement. Cette disposition est frappée de forclusion trois mois après publication du contrat de location gérance.

Publicité  Le contrat de location gérance doit être publié par la partie la plus diligente, et aux frais du locataire- gérant, dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extraits dans un journal habileté à publier les annonces légales et paraissant dans le lieu où le fonds de commerce est inscrit au RCCM.

 Le propriétaire du fonds (bailleur), s’il est commerçant, doit modifier à ses frais son inscription au RCCM par la mention de la mise en location –gérance de son fonds.  Le preneur étant devenu commerçant doit également s’obliger à satisfaire aux formalités requises à la charge de son actuel statut.

 L’expiration du terme prévu ou anticipé du contrat de location- gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité aux frais du locataire-gérant.

 Le locataire-gérant est tenu d’indiquer en tête de ses bons de commande, factures et autres documents à caractère financier ou commercial, avec son numéro d’immatriculation au RCCM, sa qualité de locataire-gérant, sous peine de sanction pénale prévue par la loi nationale.

Effets de la location- gérance La location gérance produit des effets à l’égard des parties contractantes ainsi qu’à l’égard des tiers.

a. Entre les parties  Le propriétaire du fonds assume les obligations du bailleur: il ne doit pas troubler la locataire-gérant dans sa gestion, notamment en exploitant un fonds concurrent.  Le locataire-gérant est quant à lui tenu d’exploiter le fonds avec diligence ; il ne doit pas modifier la destination, sous-louer le fonds sans autorisation du bailleur.

 Il est tenu de payer au bailleur un loyer correspondant à la redevance due pour la jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce. Il doit également restituer le fonds à la fin du contrat.

b. A l’égard des tiers  Les dettes du bailleur nées de l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par la juridiction compétente si elle estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. L’action est introduite par tout intéressé, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois de la date de publication du contrat de location-gérance.

 Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant nées de l’exploitation du fonds donné en location-gérance. Seules les dettes d’exploitation, à l’exclusion des autres dettes, sont concernées par la solidarité.

 L’expiration du contrat de location- gérance à son terme normal ou anticipé rend immédiatement exigible les dettes contractées par le locataire-gérant du fonds pendant la gérance.

2. La cession du fonds de commerce Le fonds de commerce représente une valeur économique importante. De ce fait, puisqu’il est aussi considéré comme un bien unique, il peut faire l’objet d’une vente qui porte sur tous les éléments non expressément exclus de l’opération. Tous les éléments du fonds de commerce font l’objet d’une opération unique au lieu d’une cession élément par élément.

Conditions de la cession du fonds de commerce Conditions de fond La cession du fonds de commerce obéit aux règles générales de la vente. Les règles de formation des contrats s’appliquent alors surtout en matière de capacité, de consentement, et tout ce qui peut entraîner la nullité du contrat. La cession doit avoir pour objet la clientèle, cette dernière étant inséparable du fonds.

Le prix de cession doit être sérieux et sincère et les parties sont tenues d’exprimer entièrement dans l’acte de vente qui peut être sous la forme d’acte sous seing privé ou d’acte authentique.

Conditions de forme a. Forme et preuve de l’acte La vente d’un fonds de commerce peut être réalisée soit par acte sous-seing privé, soit par acte authentique. L’acte peut revêtir la forme écrite ou non. L’essentiel est d’en apporter la preuve. Toutefois, en pratique la forme écrite facilite certaines formalités de publicité ou d’immatriculation.

Tout acte constatant la cession d’un fonds de commerce doit énoncer : 1. pour les personnes physiques, l’état civil complet du vendeur et de l’acheteur, et, pour les personnes morales, leur nom, leur dénomination sociale, leur forme juridique, l’adresse de leur siège ; 2. les activités du vendeur et de l’acheteur ;

3. leurs numéros d’immatriculation au RCCM ; 4. s’il y a lieu, l’origine du fonds au regard du titulaire qui a précédé le vendeur ; 5. l’état des privilèges, nantissements et inscriptions grevant le fonds ; 6. le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années d’exploitation, ou depuis son acquisition si le fonds n’a pas été exploité depuis plus de trois ans ;

7. les résultats commerciaux réalisés pendant la même période ; 8. le bail annexé à l’acte avec l’indication, dans l’acte, de sa date, de sa durée, du nom et de l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a lieu ; 9. le prix convenu ; 10. la situation et les éléments du fonds vendu ; 11. le nom et l’adresse du notaire ou de l’établissement bancaire désigné en qualité de séquestre si la vente a lieu par acte sous seing privé.

L’omission ou l’inexactitude des mentions requises ci-dessus peut entraîner la nullité de la vente, si l’acquéreur le demande, et s’il prouve que cette omission ou cette inexactitude a substantiellement affecté la consistance du fonds cédé et qu’il en subit un préjudice. Cette demande doit être formée dans le délai d’un an à compter de la date de l’acte.

Tout demandeur en nullité doit démontrer que l’omission ou l’inexactitude des mentions a affecté de façon substantielle la consistance du fonds et qu’il en est résulté un préjudice dans un délai d’un an à partir de l’acte.

b. La publicité Tout acte constatant une cession de fonds de commerce doit être déposé en une copie certifiée conforme par le vendeur ou l’acquéreur au RCCM. Il appartient au vendeur et à l’acquéreur, chacun en ce qui le concerne, de faire procéder à la mention modificative correspondante.

Dans un délai de 15 jours francs à compter de sa date, l’acte constatant la cession du fonds de commerce doit être publié à la diligence de l’acquéreur, sous forme d’avis, dans un journal habilité à publier des annonces légales et paraissant dans le lieu où le vendeur est inscrit au RCCM.

Effets de la cession du fonds de commerce La cession du fonds produit des effets entre les parties, et parfois à l’égard des créanciers.

a. Effets entre parties Obligations du vendeur  Mettre le fonds cédé à la disposition de l’acheteur à la date prévue dans l’acte de cession(délivrer les éléments du fonds cédé à la disposition de l’acheteur et lui permettre de jouir du fonds en lui présentant la clientèle, en lui remettant les documents utiles, les clés des locaux où se situe le fonds de commerce )

 S’abstenir de tout comportement de nature à gêner l’acquéreur dans l’exploitation du fonds vendu.  Assurer à l’acquéreur la possession paisible de la chose vendue et en particulier le garantir contre les droits que d’autres personnes prétendraient faire valoir sur le fonds vendu.

 Garantir l’acheteur contre l’éviction, les vices cachés et les troubles provenant des tiers qui revendiqueraient le fonds. Une clause de non-rétablissement doit être prévue au contrat pour éviter que le vendeur se rétablisse dans la même activité.

Obligation de l’acheteur  L’obligation principale de l’acheteur est de payer le prix. En effet, l’acheteur doit payer le prix, aux jour et lieu fixés dans l’acte de vente, entre les mains du notaire ou de tout établissement bancaire désigné d’un commun accord entre les parties à l’acte.

 Le notaire ou l’établissement bancaire ainsi désigné doit conserver les fonds en qualité de séquestre pendant un délai de 30 jours, ce délai commençant à courir au jour de la parution dans un journal habilité à publier la vente au titre des annonces légales.

 Si au terme de ce délai, aucune opposition dans un journal n’a été notifiée au séquestre, celui-ci doit tenir le prix de vente à la disposition du vendeur.  Si une ou plusieurs oppositions sont notifiées pendant ce délai, le prix de vente n’est disponible pour le vendeur que sur justification de la main levée de toutes les oppositions.

 Nullité de plein droit de toute contre-lettre ayant pour objet ou effet de dissimuler tout ou partie du prix de cession du fonds de commerce.  Lorsque le prix n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu.

 Il doit à cet effet procéder à l’inscription de son privilège de vendeur dans les formes requises au présent Acte uniforme.  Si le vendeur n’est pas payé aux échéances convenues, il peut demander la résolution de la vente, conformément au droit commun.

 Le vendeur qui exerce l’action résolutoire notifie celle-ci par acte extrajudiciaire ou par tout moyen prouvant par écrit la notification aux créancier inscrits sur le fonds, et ce, au domicile élu par eux dans leurs inscriptions.  Il procède également à la prénotation de son action résolutoire conformément aux dispositions prévues à cet effet par l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

 La résolution ne peut être prononcée que par la juridiction compétente du lieu d’immatriculation du vendeur du fonds.  Toute convention de résolution amiable d’une vente de fonds de commerce est inopposable aux créanciers de l’acquéreur du fonds qui ont pris une inscription sur le fonds.

b. A l’égard des tiers Droit d’opposition des créanciers L’article 157 de l’AUDCG fait obligation à l’acheteur de payer le prix entre les mains d’un notaire ou d’un établissement bancaire désigné d’un commun accord des parties. Le prix doit être conservé pendant 30 jours à compter de la parution de la publication de la vente dans le journal d’annonces légales.

Il ajoute qu’en cas d’opposition au paiement, celle-ci doit être notifiée par acte extrajudiciaire au notaire où à l’établissement bancaire, à l’acquéreur et au greffe de la juridiction où est tenue le registre du commerce et du crédit mobilier.

Effets de l’opposition L’opposition a pour effet de bloquer le prix entre les mains de l’intermédiaire et d’empêcher qu’il soit versé au vendeur. L’opposant ou les opposants saisissent la juridiction compétente pour faire constater leurs créances et obtenir la réparation du prix à leur profit. Les opposants ne bénéficient d’aucun privilège et tant que la répartition n’est pas faite, d’autres créanciers peuvent se joindre à eux.

Tout créancier du vendeur qui forme opposition doit notifier celle-ci par acte d’huissier ou par tout moyen permettant d’en établir la réception effective : 1°) au notaire ou à l’établissement bancaire désigné en qualité de séquestre ; 2°) à l’acquéreur pris à son adresse telle que figurant dans l’acte ;

3°) au greffe de la juridiction ou à l’organe compétent dans l’Etat Partie qui tient le RCCM auquel est inscrit le vendeur, à charge pour le greffe ou l’organe compétent dans l’Etat Partie de procéder à l’inscription de cette opposition sur le RCCM. L’acte d’opposition doit énoncer, outre les mentions d’identification du créancier opposant, le montant et les causes de la créance, et contenir élection de domicile dans le ressort de la juridiction où et tenu le RCCM.

Les formalités ainsi mises à la charge du créancier opposant par le présent article sont éditées à peine de nullité de son opposition. L’opposition produit un effet conservatoire. Il appartient au créancier opposant de saisir la juridiction compétente pour faire constater sa créance, et recevoir le paiement de celle-ci.