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Formation en droit des affaires électroniques COURS 8 – TI et finances Vincent Gautrais professeur de droit avocat www.gautrais.com.

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1 Formation en droit des affaires électroniques COURS 8 – TI et finances Vincent Gautrais professeur de droit avocat

2 Finances et TI Facteurs dinnovation Avantages –Efficacité des communications –Faible coût Commission normale entre 100 et 500$ pour un courtier 60 à 150$ pour un « Discount Broker » (exécutant) 10$ pour un « broker » en ligne –Rapidité –Pas de capture de linformation ou de filtrage par les intermédiaires (transparence) Tendances –« Désintermédiation » –Clients de plus en plus informés et autonomes

3 Les VM en quelques lignes Art. 1 de la LVM:Art. 1 de la LVM: La présente loi s'applique aux formes d'investissement suivantes : 1° une valeur mobilière reconnue comme telle dans le commerce, notamment les actions, les obligations, les parts sociales des entités constituées en personne morale ainsi que les droits et les bons de souscription; 2° un titre, autre qu'une obligation, constatant un emprunt d'argent; 3° un dépôt d'argent constaté ou non par un certificat à l'exception de ceux reçus par les gouvernements du Québec et du Canada, leurs ministères et les organismes qui en sont mandataires; 4° une option et un contrat à terme négociable sur valeurs mobilières, de même qu'un contrat à terme de bons du Trésor; 5° une option sur un contrat à terme de marchandises ou de titres financiers 6° une part d'un club d'investissement; 7° un contrat d'investissement; 8° une option quelconque négociable sur un marché organisé; 9° toute autre forme d'investissement déterminée par règlement du gouvernement. Art. 48 de la Loi sur les sociétés par actions48 de la Loi sur les sociétés par actions

4 Principes généraux de la LVMQLVMQ Objectif –La loi organise les activités de placement, réglemente lactivité de courtier, et présente les conditions dans lesquelles des titres peuvent être offerts sur le territoire du Québec... Les obligations de base du courtier –Pertinence (suitability) –Connaître son client Opération privée vs opération publique ? –La LVMQ protège linvestisseur lors doffre publique de valeurs mobilières, par opposition à un placement privé. –Hors des cas de constitution dune société ou de transaction très fermée où tous les investisseurs se connaissent, lexigence dun PROSPECTUS demeure. Contrôle de lautorité sur les émissions de VM publiques

5 Principes généraux de la LVMQLVMQ Obligation dun prospectus (11 et s.) –Lourd (surtout PME) –Dispendieux –Exigeant Dispenses –Article 43 - placement auprès de l'acquéreur averti –Article 47 - si l'émetteur effectue le placement de ses titres auprès d'au plus 25 souscripteurs et que les titres ne sont placés qu'auprès de personnes pouvant apprécier l'investissement proposé en raison de leur expérience –Article 48 - si il s'agit d'un placement refuge (donnant droit à des avantages fiscaux), pour moins de 50 souscripteurs. –Article 51 - le coût total de souscription ou d'acquisition est d'au moins $ par personne si chaque personne agit pour son propre compte. (les personnes concernées ne peuvent pas se réunir en société pour bénéficier de cette dispense) –Dans tous les cas cette dispense est sujette à lexamen de la CVMQ. –L'émetteur doit faire parvenir à la Commission un avis accompagné d'informations précises (46, 47para 3, 48.1, 53).

6 Les acteurs et leurs activités –Exécutant = courtier traditionnel et assujetti à la Loi – spéculateur sur séance (Day-trader) (voir aussi)spéculateur sur séance aussi Définition: « activité de courtage qui permet aux investisseurs d'effectuer, sans conseil ni recommandation, des transactions de vente ou d'achat dans leur portefeuille dans le but de générer rapidement des profits grâce aux fluctuations quotidiennes du cours de ces titres. » (spéculatif) Courtier Oui, possible mais… –Publicité ne doit pas être trompeuse (taux de croissance) –Publicité doit être déposée à lAMF préalablement –Pas plus de 50% de la valeur nette du client –25 000$ minimum déposé à la fin de la séance –Pas de prêts entre ses clients –Document de formation des clients déposé à la CVMQ »Souligner, par un moyen quel quil soit, que cest risqué »Informer sur les contraintes ci-dessus –Document de divulgation des risques –Droit du Québec

7 Les acteurs et leurs activités Spéculateur sur séance (Day-trader)Spéculateur sur séance Beaucoup de plaintes USA: 1999 – 3000 plaintes auprès de la SEC (hausse de 200% sur 1998 et 1200% sur 1997) USA: attention aux risques (SEC) Nature –Non passation de la commande –Erreur –Délai (technique ou autre) pour ordre ou annulation –Difficultés à contacter le courtier –Étonnamment, les problèmes sont liés à des facteurs humains –Dispenses possibles si pas de conseil Ligne difficile à tracer – quest-ce quune recommandation? Conditions –Demander une reconnaissance écrite du client –EX: vérification de la pertinence de E*tradevérification de la pertinence de E*trade

8 Association des courtiers en VM ACCOVAM Autorités canadiennes en valeurs mobilières ACVM Organismes dauto- Réglementation OAR Institut canadien des valeurs mobilières ICVM International Organization of Securities Commissions IOSCO

9 Questions Quelles sont les éléments susceptibles dêtre modifiés par Internet ? –La vie privée –La diffusion de linformation –Les aspects internationaux –La fraude et les aspects reliés à la lutte contre la criminalité –La vente de VM via Internet –Les règles de conformité –La divulgation dinformations financières sur le site Internet de la compagnie

10 Vie privée Règles nombreuses Règles classiques sappliquent 5 principes de base –Utilisation contrôlée –Sauf consentement –Possibilité de contrôle de lintéressé (accès – rectification – retrait) –Sécurité –Transparence Pas de règles spécifiques au Canada

11 Vie privée – droit comparé (USA) Financial Services Modernization Act (Gramm-Leach-Bliley)Financial Services Modernization Act –Dévoiler clairement sa politique de VP »Avant que la relation commence »Obligatoire –Permettre un « opt-out » aux consommateurs –Identifier les collaborateurs possibles avec lesquels linformation pourra être transférée –Prévoir des procédures spécifiques pour latteinte à la VP – Permettre la supervision conjointe de »Federal Trade Commission »Federal banking agencies »National Credit Union Administration »Securities and Exchange Commission. SEC et Regulation S-PSEC Regulation S-P –Beaucoup plus précis –Obligation davoir une politique –Obligation denvoi personnel de la politique avant de commencer

12 Vie privée – Canada Loi fédérale Loi provinciale (Québec seulement) Loi sur les valeurs mobilières –Prendre connaissance du client 161: « Avant de faire une recommandation, la personne inscrite est tenue de s'assurer qu'elle correspond aux objectifs d'investissement et à la situation financière que lui décrit son client. » Nécessaire de savoir pour louverture dun compte (231 du règlement)

13 La diffusion de linformation Obligations dinformation très lourde – Transparence Obligations de transmission de documents très lourde –Prospectus –États financiers –Avis dexécution –Relevés de compte –Procurations –Instructions concernant lexercice du droit de vote –Etc. Économie déchelle importante et autres avantages (convivial, rapide, dispersé) –Voir règlement (1.2) (en vigueur le 11 décembre 2001)règlement Mais parfois mode de communication imposé (courrier affranchi) (EX: 1.2 (2), 1.3 (3)) ne vise que le contenant et non le contenu (1.4) Ces transmissions peuvent se faire par la voie électronique (2.1 (1) – principes de non-discrimination – Idem CNUDCI, art. 5)

14 La diffusion de linformation Règlement Remplacé par lAvis relatif à la transmission de documents par voie électronique (2003)lAvis relatif à la transmission de documents par voie électronique Les quatre conditions cumulatives dune transmission électronique (2.2) –Avis (2.2) Nimporte quel moyen (1) Pas forcément distinct, notamment si courrier électronique (2) Mais parfois avis distinct nécessaire (page web) (4) –Accès facile (2.3) Consentement pour vérifier accord et que le destinataire a les ressources (1) Mais certains éléments sont dordre public –Accès facile –Accès qui permet un accès concomitant (si nombre élevé de visiteur en même temps) (3) –Délai suffisant (4) –Enregistrement permanent facilité (ressemble à la notion de consultation ultérieure) (5) –Papier toujours possible et accessible (6) –Preuve de la transmission ou de laccès (2.4) (selon consentement ou non) –Document identique (non altéré) (2.6) Utiliser un support idoine (pdf par exemple??) Utiliser des mesures de sécurité

15 La diffusion de linformation Sinon, validité incertaine (appréciation) Possible convention sur la preuve (consentement – 2.5) –Éclairé (2.1 (4)) Liste des documents concernés (1) Explication détaillée du processus de transmission (avis (distinct ou pas), A/R, date, etc…) (2) Exigences techniques (3) Logiciel nécessaire (4) Avis que papier est toujours possible (5) Avis sur la période (6) Mode de révocation du consentement (7) Mesures de confidentialité employées (8) Mention que le destinataire nest pas obligé (9) –Sassurer que le destinataire dispose des ressources techniques –Fortement conseillé –Formulaire disponible en annexe A –Consentement jamais obligatoire

16 La diffusion de linformation Moment concomitant avec lenvoi papier Possibilité dutiliser un tiers mandataire en charge de la transmission (SEDAR)SEDAR –Consentement préalable nécessaire ((2.1 (7)) si litige par le destinataire –Peut être valable même si pas de consentement si litige contre lAVM Forme des documents –Inventer des formes de formalisme adaptées au support électronique (EX: encre rouge remplacée par majuscule) –Pas de scannage systématique pour éviter les fichiers trop lourds –Attention aux hyperliens Responsabilité de documents extérieurs Clause externe –Pas dutilisation multimédias qui ne pourraient être présentées sur un support autre quélectronique

17 Les aspects internationaux Tribunal compétent 236.1: « L'action fondée sur le présent titre ou l'action intentée selon le droit commun pour des faits reliés au placement d'une valeur ou à une offre publique peut être portée devant le tribunal de la résidence du demandeur. En ce qui concerne le placement d'une valeur, la loi du Québec est applicable dès lors que le souscripteur ou l'acquéreur réside au Québec, indépendamment du lieu du contrat. Toute stipulation contraire concernant la compétence des tribunaux ou la loi applicable est sans effet. » Clair aussi pour les spéculateurs sur séance : –« Par ailleurs, le contrat d'ouverture de compte établi avec le client devra être régi en vertu des lois du Québec. » (point 8 de linstruction sur Day Trading)

18 Les aspects internationaux Cela va dans les deux sens Article 12 LVMQ : « Toute personne qui entend procéder, à partir du Québec, au placement d'une valeur auprès de personnes établies à l'extérieur du Québec est tenue d'établir un prospectus soumis au visa de la Commission ». Une demande de dispense doit être présentée selon l'article 12(2) LVMQ (cf. article 115 LVMQ et des frais sont attachés à cette demande selon R. 267 Règlement des valeurs mobilières du Québec). Dr BORIS YUFF c. BRUCE W. TAPPING, (1986) RJQ Les défendeurs navaient ni place daffaires ni aucun bien au Québec mais avaient publié un prospectus selon la LVMQ et procéder à des placements au Québec. La cour décide que le manquement à lobligation vraie et non trompeuse se fait à lendroit où lon informe lacheteur et non où lon rassemble linformation (Californie et Edmonton en Alberta). En lespèce les preneurs étaient domiciliés à Montréal et la cour supérieure du district de Montréal sest donc reconnue compétente.

19 La vente de VM via Internet Différent de la seule communication Instruction CVMQ qui devient un avisavis La publicité en ligne est assujettie aux règles traditionnelles (2.6) notamment –Identification des destinataires –Pas possible de faire du « spamming » dans le sens où il faut être capable didentifier les clients Mesures de sécurité pour ce faire (2.7(2) 2)) Protection pour empêcher la reproduction et la transmission secondaire (2.7(2) 3)) –Pdf –CD –Etc..

20 La divulgation dinformations financières sur le site Internet de la compagnie Instruction générale : Lignes directrices en matière de communication de linformation « Il est essentiel que toutes les personnes qui achètent des titres aient pareillement accès à linformation qui peut influer sur leurs décisions en matière de placement. Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières se préoccupent de la communication sélective dinformation importante, par les sociétés, à des analystes, à des investisseurs institutionnels, à des courtiers et à dautres professionnels du marché. » Information occasionnelle suite à un changement important Information privilégiée –Attitude proactive –Site Internet ne suffit pas ! Pratiques exemplaires

21 La divulgation dinformations financières sur le site Internet de la compagnie Éloge de la documentation Electronic Communications Disclosure Guidelines –Favoriser les TI mais… –Information accessible, juste et à jour –Pas favoriser linfo favorable –Réagir promptement si erreur –Documenter –Sur le site en même temps que SEDAR (lien hypertexte mais doute sur deep-linking)SEDAR –Pas de rapports de tierces personnes –Politique darchivage (EX: 1 an pour les rapports financiers) (EX: dater) –Mettre des exonérations légales Contrôle de linformation disponible sur le site Contrôle des communications électroniques –Ne pas participer à des forums –Ne pas répondre par courriel (info sélective)

22 Les règles de conformité Au départ Enron, WorldCom, etc. Collusion entreprise / compagnies de comptables Solutions proposées –Intégrité de linfo. –Intégrité des personnes SOX (Sarbanes Oxley Act) Équivalent au Canada –Règlement sur lattestation de linformation présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteursRèglement sur lattestation de linformation présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteurs –Règlement sur les rapports sur le contrôle interne à légard de linformation financièreRèglement sur les rapports sur le contrôle interne à légard de linformation financière

23 Les règles de conformité Niveau règlement aire Niveau intermé diaire Niveau applicatif ACVM Instruction ACVM ACVM ACVM COCO COSO Turnbull Tendance «contrôle qualité» ITIL ISO 9000 NQI Tendance « sécurité » ISO GAISP Octave Méhari Tendance «contrôle interne» COBIT OECD CICA

24 média Media et «axe du mal» 77% des «evening news» 01 à 07/2002 (11% en 2001) «Politics, not economics, determines which corporate governance devices tend to be disfavored»(Jonathan Macey Professeur de droit à Yale) «It follows from the insight that regulation like SOX is not so much for the benefit of investors, who will avoid future risk, but for that of reputable sellers who will lose business unless they can persuade buyers that the sharks are gone and it is safe to swim» (Henry N. Butler and Larry E. Ribstein - The Sarbanes Oxley Debacle, 2006) «Shoot first, ask questions later», Henry N. Butler and Larry E. Ribstein - The Sarbanes Oxley Debacle, 2006 RÉSULTAT DE SOX: Résultat du 25 juillet 2002 Chambre des représentants : 422 versus 3

25 politique «the most far-reaching reforms of American business practices since the time of Franklin Delano Roosevelt» G. W. Bush

26 Fondamentaux de SOX Plus de contrôle interne Plus de vérification externe Plus de divulgation Plus de sanctions criminelles Plus dattestations personnelles des dirigeants

27 Section 404: Management Assessment of Internal Controls « Rules Required. The Commission shall prescribe rules requiring each annual report required by section 13(a) or 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934 to contain an internal control report, which shall: state the responsibility of management for establishing and maintaining an adequate internal control structure and procedures for financial reporting; and contain an assessment, as of the end of the most recent fiscal year of the issuer, of the effectiveness of the internal control structure and procedures of the issuer for financial reporting ».

28 Attention au 404 «404 File Not Found » (en français, « fichier non trouvé ») est un code d'erreur dans le protocole HTTP. Ce code est renvoyé par un serveur HTTP pour indiquer que la ressource demandée (généralement une page Web) n'existe pas. Le premier 4 indique une erreur dans la requête, ici une mauvaise URL, venant d'une page obsolète ou d'une erreur de saisie d'adresse Web de la part du visiteur. Le dernier 4 indique le problème causé par cette erreur : la ressource est introuvable.françaisfichiercodeprotocoleHTTPserveur HTTP page WebURLadresse Web Les numéros d'erreur sont définis dans les spécifications du protocole de communication HTTP.»spécifications wikipedia

29 Inflation réglementaire Final Rule: Management's Reports on Internal Control Over Financial Reporting and Certification of Disclosure in Exchange Act Periodic Reports Réfèrant à plusieurs «standards» Référant à des «Reports»

30 Critiques inhérentes Atteintes à la délégation (favorise lesprit de dépanneur) Atteinte à linnovation (indiquer tous les changements) Coûts prohibitifs (très différents des estimations de la SEC) même si frise la fantaisie Conséquences de lultra-responsabilisation des dirigeants (plus de suivi – coûts de gestion en hausse) « Hyper-oxygénation informationnelle » Prise de pouvoir des «technos»

31 Place de la technologie Intégrité financière = intégrité technique

32 Critiques globales Responsabilités des États et non du fédéral Concurrence des Etats-Unis par des pays plus «laxistes» Fait fuire les investissements étrangers Limite le risque Trop peu flexibles selon la taille des compagnies Variations cacophoniques selon les pays (parfois illégal)

33 404 Délais (31 décembre 2007) Appel au «repeal» Une législation si décriée ne peu pas être si manifestement mauvaise

34 Canada Attentisme déclaré (31/12/2007) Consultation en cours Documents en cours instructions instructions et autres…

35 substance versus procédure (les revoilà)

36 conclusion Documentation inhérente à la preuve électronique Sécurité électronique implique Document + environnement Procéduralisation du droit Qui – quoi - comment

37 QUI - Le processus de sécurité implique partage de responsabilités Législateur (délégue par 331 de la Loi sur les valeurs mobilières) Industrie et les «standards» –Dépend de la représentativité des organisations –Dépend des domaine de valorisation - sécurité (EX: ISO 17799) - contrôle interne (COBIT) - qualité (EX: ITIL) Compagnies –Documente –Vérifie –Fait vérifier –Atteste

38 QUOI Améliorer la qualité et la fiabilité de linformation financière

39 Définition « contrôle interne à légard de linformation financière » : le processus conçu par le chef de la direction et le chef des finances de lémetteur ou par des personnes exerçant des fonctions analogues, ou sous leur supervision, et mis en oeuvre par le conseil dadministration, la direction ou dautres salariés de lémetteur, pour fournir lassurance raisonnable que linformation financière est fiable et que les états financiers ont été établis, en vue de la publication de linformation financière, conformément aux PCGR (principes comptables généralement reconnus) de lémetteur; cette expression sentend des politiques et procédures qui : a)visent la tenue de comptes suffisamment détaillés qui donnent une image fidèle des opérations et des cessions dactifs de lémetteur; b)fournissent lassurance raisonnable que les opérations sont enregistrées de manière à permettre détablir les états financiers conformément aux PCGR de lémetteur et que les encaissements et décaissements de lémetteur ne sont faits quavec lautorisation de la direction et du conseil dadministration; c)fournissent lassurance raisonnable que toute acquisition, utilisation ou cession non autorisée des actifs de lémetteur pouvant avoir une incidence importante sur les états financiers annuels ou intermédiaires est soit interdite, soit détectée à temps;

40 1) Rapport sur le contrôle interne Direction maintient un contrôle interne Direction vérifie lefficacité du contrôle interne Direction apprécie la qualité du contrôle interne Direction dévoile toute faiblesse du contrôle interne

41 2) Rapport de vérification du contrôle interne Réfère à certaines normes de vérification Opérations classiquement comptables … Avec un «référentiel» de vérification plus large

42 3) Attestation par la direction Nuances à faire sur les critiques associées à cette obligation Sécurité = responsabilité

43 Bénéfices collatéraux Preuve documentaire = maîtrise des attributs du document –Confidentialité –Authentification –Non-répudiation –Disponibilité –Intégrité Dautant que présomption de validité des documents des entreprises (art. 33 LCCJTI)

44 Comment lois (avare – bâtard – bavard) –Technique du botté en touche neutralité Éloge de labstinence quête de terminologies –Lignes directrices, normes, standards, suggestions, recommandations, guides, référentiels, guides de références, cadre de référence, cadre de contrôle, procédés, principes, modèles, méthodes et… gouvernance.

45 Conclusions Ne pas jeter le bébé avec leau du bain ! Contrôle interne pose un problème applicatif, pas de nature Perfectionnement de la collaboration entre acteurs (législateur – industrie – compagnies) beaucoup de bénéfices collatéraux


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