Introduction au droit comparé

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1 Introduction au droit comparé
Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire

2 PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction à l’analyse comparative Deuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiques Troisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

3 DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES
Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

4 Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law
§ 1. Racines historiques § 2. Influence sur le style des décisions des juges § 3. Le rôle du “précédent”

5 § 3. Le rôle du “précédent” STARE DECISIS
Sens de la règle en droit anglais Toute juridiction doit statuer conformément à la solution donnée dans un cas similaire par une Cour Supérieure ou par elle-même BINDING PRECEDENT Obligation de respecter les règles posées par les juges Respect des précédents judiciaires qui s'imposent par leur simple existence

6 Les décisions rendues par la Court of Appeal constituent des précédents obligatoires pour toutes les juridictions inférieures, et sauf en matière criminelle, pour la Court of Appeal elle-même Les décisions rendues par la Chambre des Lords (act. Supreme court) sont des précédents obligatoires, qui doivent être suivis par toutes les juridictions Les décisions rendues par un juge de la High Court of Justice s'imposent aux juridictions inférieures, et sans être strictement obligatoires, ont, par ailleurs, une grande valeur de persuasion (PERSUASIVE VALUE )

7 Le système du précédent est au centre de la Common Law Le droit anglais étant un droit jurisprudentiel, il n'est pas étonnant que cette règle occupe une place capitale

8 La Common Law est « un système qui consiste à appliquer à de nouvelles combinaisons de circonstances les règles qui découlent des principes et des précédents judiciaires Lord WENSLEYDALE, MIREHOUSE v. RENNEL (1833)

9 La seule limite à la perpétuité des précédents est « l'évidente contrariété à la raison et surtout à la loi divine » BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England ( )

10 Nuances La Chambre des Lords a la faculté de s'écarter de ses propres précédents, si des considérations impérieuses, prises dans l'unique intérêt de la justice, l'exigent Déclaration solennelle du Lord Chancellor GARDINER, PRACTICE STATEMENT (1966) En pratique, la Chambre des Lords procède très rarement à des revirements de jurisprudence (overruling) V. cependant : CONWAY v. RIMMER (1968)

11 Alternatives au revirement
“Distinguishing” Détermination du domaine du ratio decidendi / dicta

12 Méthode d’atténuation des revirements aux Etats-Unis
Technique du PROSPECTIVE OVERRULING Absence d’effet rétroactif de la décision, mais effet pour l’avenir (régime transitoire fondé comme pour l’application de la loi dans le temps) Ex. : Sunburst, 1952, Cour suprême du Montana Admet une entorse à la rétroactivité pour un motif tenant à la situation pt des demandeurs Cependant : réticence à l’égard de cette technique (Cour suprême des Etats-Unis)

13 Règle du précédent et Restatements of the Law aux Etats-Unis
Présentation sous une forme systématique des règles de la Common law américaine = RESTATEMENT OF THE LAW Contrats, la représentation ( AGENCY ), les conflits de lois, les délits civils ( TORTS ), les droits réels ( PROPERTY ), les sûretés ( SECURITY ), les quasi-contrats ( RESTITUTION ), les trusts… Les Restatements exposent les solutions qui sont les plus en harmonie avec la Common law, et qui devraient donc être consacrées par toutes les juridictions. Les Restatements permettent de trouver, à l’aide du plan, les décisions importantes/utiles pour décider des cas

14 Absence de règle du précédent dans les droits romano-germaniques ?
En Allemagne, l'autorité du précédent s'attache aux décisions de la cour constitutionnelle fédérale qui Publiées au J.O. fédéral (les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale s’impose aux organes constitutionnels des Lander) En Suisse, les juridictions cantonales sont liées par les décisions du Tribunal Fédéral lorsque celui-ci a déclaré inconstitutionnelle une loi fédérale

15 “Essor du précédent” en droit français ?
Double barrière : Art. 5 du code civil, « il est défendu aux juges de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » Art C civ : limite l’autorité de la chose jugée, ne vaut qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement

16 chambre civile 2, 2 avril 1997, n° de pourvoi : Vu les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que, pour motiver sa décision, le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure, intervenue dans une autre cause ; Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier ressort, qu'un véhicule de la société Cédec, assuré auprès de la Mutuelle du Mans assurances, a endommagé des glissières de sécurité sur une autoroute dont la Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (SAPRR) est concessionnaire ; que celle-ci a demandé à la société Cédec et à son assureur l'indemnisation des frais d'intervention des services de l'autoroute pour la protection des lieux de l'accident, l'évacuation du véhicule accidenté et la protection des travaux de remise en état des glissières ; Attendu que le Tribunal énonce que, dans un précédent jugement rendu dans un litige identique, il avait débouté la SAPRR, que ce jugement a été cassé par un arrêt de la Cour de Cassation, que, malgré les très pertinents arguments de défense de la société Cédec et de son assureur, il ne saurait, après avoir déjà été sanctionné par la Cour de Cassation, réitérer les attendus de sa première décision, et qu'au regard de l'article 1382 du Code civil et de cet arrêt il y a lieu d'accueillir la demande

17 Nuances 1/ les décisions des juges du fond doivent prendre en considération la jurisprudence d’autres juges : les juges de cassation. => les dossiers de plaidoirie contiennent des références aux arrêts de la cour de cassation (essentiel) 2/ Les décisions des cours supérieures suivent les décisions antérieures les conclusions de l’Avocat général devant la cour de cassation ou du commissaire du gouvernement devant les formations contentieuses du Conseil d’Etat restituent le litige et son issue possible dans la continuité d’une véritable « doctrine de la cour » très proche de la « judicial doctrine » mise en œuvre par le juge anglais

18 Revirements de jurisprudence en droit français
Le « revirement » est exceptionnel et problématique (rétroactivité) V. rapport Molfessis sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence remis au premier président cour de cassation (2004)

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20 DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES
Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

21 Chapitre 2. La place de la Constitution
Question : quel est le rôle de la Constitution dans le développement du droit, par comparaison aux autres sources du droit Autorité de la loi, soumise au contrôle de sa constitutionnalité ? Place du droit constitutionnel dans la protection des droits fondamentaux ?

22 En France, série de questions importantes :
1) Sur le modèle de justice constitutionnelle Influence de la loi de 2008 sur la QPC 2) Sur le développement du contrôle des lois par le CC => « mort de la souveraineté de la loi » ? 3) Sur le rôle de la Constitution dans le contentieux portant sur la défense des droits et libertés devant les juges ordinaires

23 Section 1. les modèles de justice constitutionnelle
§ 1. Le constitutionnalisme américain § 2. Les modèles européens

24 § 1. Le constitutionnalisme américain
La Constitution est la loi suprême de l’Etat = une loi supérieure aux autres et susceptible de causer l’invalidité de celles-ci Le contrôle de constitutionnalité permet d’assurer le respect de la suprématie de la Constitution Principe du contrôle de constitutionnalité (judicial review) Marbury v. Madison (1803), la Cour suprême s’octroie le rôle de contrôler la constitutionnalité des lois

25 Marbury v. Madison est une décision particulièrement importante, non seulement pour le droit des Etats-Unis, mais aussi dans l’histoire du monde car jamais un contrôle de constitutionnalité des lois n’avait été établi nulle part et c’est plus d’un siècle après qu’il a pu être institué ailleurs, et encore, sous d’autres formes. Michel Troper 

26 Caractéristiques du système américain :
Contrôle diffus (décentralisé), confié à tous les tribunaux Recours possible devant la Cour suprême (neuf membres désignés par le Président avec l’accord du Sénat) Contrôle concret, à l’occasion d’un litige et sur l’application d’une loi en vigueur Contrôle a posteriori, porte sur une loi déjà promulguée Contrôle déclenché par tout justiciable qui peut soulever pour sa défense une exception d’inconstitutionnalité, devant toute juridiction « ordinaire » Contrôle qui permet de priver d’effet, en l’espèce, le texte législatif jugé contraire à la Constitution

27 § 2. Le modèle européen Impulsion de Hans Kelsen avant la guerre (première cour constitutionnelle en Autriche en 1920) Kelsen : justice constitutionnelle doit être centralisée, dans les mains d’une juridiction spécifique (à la différence du contrôle « diffus » exercé par les juges ordinaires aux Etats-Unis) Après la guerre Remise en cause de l’idée que le législateur ne peut mal faire La loi n’est plus toujours perçue comme le fruit de la volonté générale, mais comme celui d’une majorité politique

28 Conséquences Nécessité de contrôler le parlement, de le soumettre notamment au respect des droits fondamentaux Diffusion de la justice constitutionnelle, après la seconde guerre mondiale

29 Quatre vagues successives :
Allemagne et Italie, vaincus de la guerre Pays sortant de dictatures à la fin années 70 (Grèce, Espagne, Portugal) PECO après fin communisme, fin années 1980 Quatrième vague, en formation, regroupe la France et le Royaume-Uni (des exceptions, cultures constitutionnelles singulières) M.-Cl. Ponthoreau, Droits constitutionnels comparés (2010)

30 Allemagne, Espagne et Italie
Importance des cours constitutionnelles, rôle central du contrôle de constitutionnalité Deux voies de saisine : par voie d’exception (une partie soulève l’exception d’inconstitutionnalité au cours d’un procès, le juge saisit la juridiction constitutionnelle et attend que celle-ci ait tranché pour se prononcer sur le fond) par voie de recours direct (généralement réservé à quelques autorités)

31 Espagne Recurso de amparo
Article 53.2 de la Constitution espagnole Tout citoyen peut demander la protection des libertés et des droits protégés par la Constitution devant le Tribunal constitutionnel Recours d'amparo possible pour tous les droits pour lesquels la Constitution a laissé ouverte cette possibilité

32 Spécificité du cas français
Contrôle de constitutionnalité des lois réservé au Conseil constitutionnel (Constitution de 1958) Question : Nature juridictionnelle du Conseil constitutionnel (juridiction ou organe politique ?) NB : CJUE, arrêt Forrest, 30 mai 2013

33 Spécificité du cas français
Essor du contrôle de constitutionnalité seulement après la décision de 1971 (Liberté d’association) et la réforme de 1974 (saisine du conseil constitutionnel par 60 députés ou 60 sénateurs) Jusqu’à 2008, accès au Conseil constitutionnel très limité (contrôle abstrait, saisine impossible par les particuliers après l’entrée en vigueur de la loi)

34 Le cas du Royaume-Uni Changement depuis l’adoption du Human Right Act (1998) : développement d’une forme limitée de contrôle de la constitutionnalité des lois Mais principe de la souveraineté parlementaire (Dicey) conserve sa force

35 Exceptions suédoise et néerlandaise
Pays qui ont réformé leur Constitutions sans être influencés par les expériences extérieures Suède (1974) Pays-Bas (1983) Situations différentes Pays-Bas : aucun contrôle de constitutionnalité Suède : contrôle diffus, depuis la réforme de 1979 (Cour suprême compétente en dernière instance)

36 Danemark et Norvège Contrôle diffus Mais, semble-t-il, les juges ne font pas un usage excessif de leur pouvoir…

37 Différences concernant la composition des Cours constitutionnelles
en Allemagne, 16 juges de la Cour constitutionnelle élus par le Parlement (Bundesrat et Bunsdestag élisent chacun huit membres)  en Italie, 15 membres de la Cour constitutionnelle désignés à raison de cinq par le Président de la République, cinq par le Parlement et cinq par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation  en France, le Conseil constitutionnel est composé de 9 membres nommés pour neuf ans. Les membres sont désignés par le Président de la République et le président de chacune des assemblées du Parlement (Sénat et Assemblée nationale) Point commun de toutes les Cours constitutionnelles des pays occidentaux : il faut être un juriste confirmé pour y être nommé (sauf en France)

38 Quel modèle européen ?

39 Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire
Risque du gouvernement des juges ? Critique du rôle de la Cour suprême des Etats-Unis : « Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois » Lambert (1921)

40 La Cour Suprême, pilier de la conservation sociale et politique, sommet d’une
« aristocratie judiciaire » Lambert Lochner v. New York : loi de l’État de New York limitant à 10 heures par jour et 60 heures par semaine la durée du travail dans les boulangeries Jugée inconstitutionnelle

41 Held. Justice Peckham opinion This law is an abridgment to the liberty of contract and a violation of due process. The general right to make a contract in relation to his business is part of the “liberty” of the individual protected by the Fourteenth Amendment. No state can deprive any person of life, liberty or property without due process of law. The right to purchase or sell labor is part of that liberty protected. The only way a state may counter this right is to show they are exercising a valid police power with their regulation. Those powers relate to the safety, health, morals and general welfare of the public. The Court rejected the labor law justification of the statute on police power grounds because this was not a valid exercise of police power. The effect of this legislation was to regulate labor conditions and not to protect workers. The effect of such statutes, not just the stated or proclaimed purpose, is determinative in whether this statute is repugnant to the United States Constitution. Second, there is no valid health of safety rationale in this case. Bakers were not endangered like miners were in the Holden v. Hardy case. Mining is a profession that needed regulation, but this is not. The state could accomplish its goals with means that did not interfere with the freedom to contract. Because the police power exercised here is not strong, the Court suspected that there were legislative motives behind the enactment of this law. New York was using its power to upset the free market.

42 MR. JUSTICE HOLMES dissenting I regret sincerely that I am unable to agree with the judgment in this case, and that I think it my duty to express my dissent. This case is decided upon an economic theory which a large part of the country does not entertain. It is settled by various decisions of this court that state constitutions and state laws may regulate life in many ways which we, as legislators, might think as injudicious, or, if you like, as tyrannical, as this, and which, equally with this, interfere with the liberty to contract. Sunday laws and usury laws are ancient examples. A more modern one is the prohibition of lotteries. The decision sustaining an eight hour law for miners is still recent. Holden v. Hardy. A constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the State or of laissez faire. It is made for people of fundamentally differing views, and the accident of our finding certain opinions natural and familiar or novel and even shocking ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict with the Constitution of the United States. General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise. Every opinion tends to become a law. I think that the word liberty in the Fourteenth Amendment is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law.

43 « la pensée du juge Holmes est
trop originale, et surtout trop dégagée des influences de l’environnement, pour entraîner à sa suite l’opinion moyenne de la judicature américaine » Lambert

44 « Lochner era » ( ) La Cour Suprême invalide 170 lois de la Fédération et des États-membres régulant la concurrence et le travail Interprétation de la Constitution à la lumière de la tradition de Common Law, concevant la propriété comme un droit naturel des individus à la manière de Locke Droit de propriété placé par la Cour au centre du système juridique

45 Evolution Conflit opposant Roosevelt à la Cour suprême
En 1935 et 1936, la Cour suprême, invalide plusieurs mesures de premier plan et place ainsi l'administration démocrate dans une situation difficile : la politique du New Deal remise en cause Roosevelt propose une loi "Judiciary Reorganization Bill (Act) » (1937) pour ajouter de nouveaux membres à la Cour suprême (nomination possible par le Président d’un nouveau juge pour 6 juges ayant plus de 70 ans) Proposition rejetée par le Congrès mais Roosevelt parvient à remplacé 8 des 9 juges (Cour plus « progressive »)

46 Post Lochner era La Cour suprême reste maître de choix importants Ex. : Roe v. Wade, 1973, droit à l’avortement Ex. : United States v. Windsor, 2013, droits des couples mariés de même sexe

47 Comment limiter ce pouvoir normatif du juge constitutionnel ?
Limiter les possibilités de recours (cas français) Favoriser l’interprétation conforme, si possible, plutôt que l’invalidation France : réserves d’interprétation Allemagne et Italie : les juges ordinaires sont tenus de faire une interprétation conforme avant de poser une QP à la cour constitutionnelle (QP réservées aux cas d’invalidité constatée) Nouvelle Zélande : limite du pouvoir des juges à l’interprétation conforme Interdire au juge de prononcer lui même l’invalidité : renvoi au législateur Royaume-Uni : déclaration d’incompatibilité Canada (charte canadienne des droits et libertés) : loi provinciale ou fédérale peut maintenir en vigueur une disposition jugée contraire à la charte par la cour suprême. Pour une période de 5 ans, renouvelable (peu utilisée)