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Vers un modèle de contrat dinvestissement Tirer profit des investissements en Afrique, 4-5 October 2012, Cotonou, Bénin Suzy Nikièma et Carin Smaller,

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1 Vers un modèle de contrat dinvestissement Tirer profit des investissements en Afrique, 4-5 October 2012, Cotonou, Bénin Suzy Nikièma et Carin Smaller, IISD and

2 PLAN Introduction Le contexte des contrats: Interaction entre les sources de droit applicable La problématique dans une pyramide Les bons contrats : les enjeux Implications et Recommandations

3 Introduction Tendre vers des lois nationales complètes qui rendront les contrats dinvestissements inutiles IISD ne tente pas de promouvoir les contrats dinvestissement, ni des mauvais investissements MAIS…faire face à la réalité: Recours fréquent aux contrats dans les pays en développement : projets couvrant 83 millions ha de terres Portée de létude: 60 contrats dinvestissement, dont 58 provenant dAfrique (majorité est problématique) Objectif de lIIDD: améliorer la qualité des contrats

4 3 sources de droit pertinents Le droit national de lEtat daccueil Les Contrats dinvestissement Les traités de protection et promotion des investissements

5 Le droit national Constitution, lois, règlements Droit anglo-saxon (Common law)/droit civil/ Droit coutumier/Droit islamique Mis en application par les tribunaux nationaux ou dautres procédures de règlement des différends

6 Les contrats dinvestissement LÉtat est propriétaire de la terre dans la majorité des pays en développement, y compris en Afrique de lOuest, malgré quelques exceptions importantes. Un contrat dinvestissement: Est un donc un contrat international entre un État et un investisseur étrangers. Pas un contrat privé. Peut être régi par le droit de lÉtat daccueil, le droit dun autre État, ou par le droit international. Contient généralement une clause darbitrage international Prévoit souvent des clauses de stabilisations

7 Clauses de Stabilisation Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de lÉtat daccueil pour une durée plus ou moins longue Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit saccompagner dune indemnisation Deux types de clauses de stabilisation: Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées! Générales: Toute règle affectant linvestissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!

8 Traités de protection et promotion des investissements Plus de 2700 traités existent aujourdhui Caractéristiques: Traité signé entre deux ou plusieurs États… mais dont les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers. Clauses typiques (contenu controversé) Non-discrimination (Traitement national et traitement de la Nation la plus favorisée) Expropriation Traitement juste et équitable Libre transfert des capitaux Arbitrage Investeur-Etat

9 La problématique de linteraction entre trois sources de droit La bonne approche Traités Contrats Droit national

10 La problématique de linteraction entre trois sources de droit La mauvaise approche Traités Contrats Droit national

11 Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir Droit national généralement incomplet dans ces domaines dans les pays en développement Droits fonciers, droit à leau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et daccès à leau. De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de linvestissement Restreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à linvestissement

12 LES BONS CONTRATS PRINCIPES: Utiliser les initiatives globales et régionales comme références Doit aborder/régler toutes les questions Doit résulter d'un processus inclusif avec tous les acteurs Doit interagir soigneusement avec le droit interne de lÉtat daccueil, définir les planchers et non des plafonds pour les obligations Example de référence globale: MMDA (Modèle d'accord minier pour le développement), International Bar Association, Comité du droit minier, (www.mmdaproject.org).

13 LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations précontractuelles/avant exploitation des investisseurs Études dimpact (conditions qui en résultent sont partie intégrante du contrat) Impacts sur l'environnement et le plan de gestion L'impact social Impact sur les droits de l'homme Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan) Consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)

14 LES BONS CONTRATS Contenu Régime foncier Identification des terres, de la durée Taux des prix dachat ou de location Paiements aux propriétaires/utilisateurs/ communautés Pas dextension des droits au sous-sol (minéraux, pétrole, gaz, etc.) Impôts et autres dispositions fiscales

15 LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations communes Anticorruption Transparence des contrats et des paiements Limitations sur les droits dexporter des denrées en période de pénuries Exigences éventuelles de vente constante de la production locale dans les pays d'accueil

16 LES BONS CONTRATS Contenu: Droits à l'eau pour l'investisseur Lois sur l'eau domestique contre traités d'investissement et contrats Examens périodiques des droits à l'eau et les allocations, y compris l'obligation de réduire la consommation d'eau Redevances d'eau Aucune clause de stabilisation pour les lois et règlements relatif à leau

17 LES BONS CONTRATS Contenu: Obligations économiques et sociales de l'investisseur Transformer principes en des obligations spécifiques; Rapport annuel et juridiquement contraignant Niveaux minimaux pour l'emploi local et la formation professionnelle Liens avec l'économie locale: Fournisseurs de biens et services, industries à valeur ajoutée Transfert de technologie Contribution à la collectivité locale Les questions relatives au genre et aux peuples autochtones

18 LES BONS CONTRATS MISE EN OEUVRE Renforcement de capacité pour les négociations Les outils de mise en œuvre Engagement et revue de la communauté Transparence des contrats et du rapport annuel

19 Implications/Recommandations 1.Toute situation ne créer pas un partenariat gagnant- gagnant. Tout investissement nest pas un bon investissement. 2.Les bons contrats dinvestissement pour le développement dans les pays en développement devraient refléter toutes les questions et tous les acteurs, pas juste le régime juridique privé des objectifs des investisseurs 3.La réalisation de bénéfices pour le développement résulte dune planification, et non par accident: La planification DOIT se faire dans les contrats et le droit national

20 Resources utiles IISD/IIDD, Modèle daccord international sur linvestissement pour le développement durable, Guide du négociateur, Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats responsables (...) », International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle dAccord Minier pour le Dévelopment), Pour les contrats: Liberia, GRAIN Pour les traités: CNUCED MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.


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