Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice Laurent-Olivier HENROTTE Avocat au barreau de Namur L’ ARRÊTÉ ROYAL DU 14 JANVIER 2013 ÉTABLISSANT LES RÈGLES GÉNÉRALES D ’ EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS ET DES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS ( M.B., 14 FÉVRIER 2013)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 2 ▪▪ 2 ▪ Sur la forme : le RGE et le CGCh sont réunis dans le même AR 14/01/2013 La structure a été adaptée pour répondre aux critiques du mélange des règles propres aux différents MP (Travaux, fournitures, services) Table des matières : 7 chapitres Article 2 : Définitions Sur le fond : Nouvelles règles Nombreuses modifications de seuils et de délais (notamment pour transposer la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales – Voir art 1 AR). Plan de l’exposé : Les principales modifications selon l’ordre des articles du nouvel AR (dispositions communes aux MTx, MS et MF) Introduction

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 3 ▪▪ 3 ▪ AR 02/06/2013 a fixé l’entrée en vigueur de l’AR au 01/07/2013 pour les marchés publics publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date au Journal officiel de l'Union européenne ou au Bulletin des Adjudications ; à défaut d'une obligation de publication préalable, à partir de cette date relative à l'invitation à introduire une demande de participation ou celle où une offre est lancée. P.M.: L’AR mentionne lui-même à plusieurs reprises la date du 16 mars 2013 comme une date de transition entre les anciens et les nouveaux marchés (date d’échéance de la transposition de la directive). Cela concerne les délais de paiement (voyez les articles 69 et 95§3 AR). Champ d’application temporel

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 4 ▪▪ 4 ▪ Les marchés relevant des titres II (secteurs classiques) et III (secteurs spéciaux/publics) de la loi du 15 juin 2006 et du titre 2 de la loi défense et sécurité du 13 août (art 5§1) Exceptions – sauf en ce qui concerne l’interdiction d’allonger les délais de paiement et de vérification : (Art 6) quel que soit le montant certains cas de procédure négociée sans publicité pour des marchés de fournitures (expl : achats d’opportunité ou à des conditions particulièrement avantageuses : faillite …), des marchés de services financiers (services d’assurances, bancaires), des marchés de services sociaux et sanitaires, ainsi que des marchés de services juridiques visés à l’article 33, § 2 (c.à.d. en cas de litige et pas les missions d’études), de la loi du 15 juin etc. Champ d’application matériel (Art. 5 § 1, art 6 et 7 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 5 ▪▪ 5 ▪ (Art 7) L’accord-cadre (définition, art 3,15° Loi) (Mais le chap. 1 est applicable en ce compris l’art 9 sur les dérogations). Toutefois, les MP conclus sur la base de l’accord-cadre sont soumis au même champ d’application que les MP ordinaires « sauf disposition contraire dans les documents de marché » => Donc, possible de déroger à tout et ce, sans même respecter les conditions de dérogations visées à l’article 9§4. Champ d’application matériel - Exceptions : suite

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 6 ▪▪ 6 ▪ 1)Complètement : (Avant : euros) MP > à euros. 2)Partiellement : MP (secteurs classiques) entre euros et euros MP(secteurs spéciaux) entre euros et euros, => seuls les articles 1 à 9, 13, 17, 18, 37, 38, 44 à 63, 67 à 73, 78, § 1er, 84, 95, 127 et 160 (liste complétée) Champ d’application ratione summae (HTVA) – (Art. 5 §§ 2 et 3 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 7 ▪▪ 7 ▪ 3)Inapplicable MP : (Avant : 5500 euros) < euros (secteurs classiques) < euros (secteurs spéciaux) N.B. :  pour 1) et 2) : possible d’étendre les dispositions applicables par les documents de marchés (art. 6§3)  Pour 1), 2) et 3) : possible de déroger conformément aux conditions prévues par l’article 9 Champ d’application ratione summae (HTVA) – (Art. 5 §§ 2 et 3 AR) - suite

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 8 ▪▪ 8 ▪ (§1) si obligatoirement applicable (et non via doc marché) Interdiction de déroger : chapitre 1 (et donc art 9) + modification marché + cession de marché + avance + intérêts de retard de paiement et frais de recouvrement (§§2 et 3) Jamais dérogé via doc marché : allonger les délais de paiement et de vérification Sauf conditions strictes: paiement : 1)la nature particulière ou les caractéristiques du marché constituent une justification objective de cette dérogation et; Dérogations et clauses abusives (art 9)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 9 ▪▪ 9 ▪ 2)cette prolongation ne constitue pas, à l’égard de l’adjudicataire, un abus manifeste au sens du paragraphe 3. 3)le délai de paiement n’excède en aucun cas soixante jours. vérification : cette prolongation ne constitue pas, à l’égard de l’adjudicataire, un abus manifeste au sens du § 3. NB : Qu’est-ce qu’une clause abusive au sens du §3 : à définir par JPD (tout écart aux bons usages, la nature des prestations) Dérogations et clauses abusives (art 9) - suite

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 10 ▪ (§4) Dérogations : conditions : Dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché Liste des dérogations au début du CSCh Motivation formelle dans le CSCh si appartient à la liste (complétée) NB : Art 69 dans les §§ 1 et 4 (contradiction) Dérogations – suite : conditions

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 11 ▪ Définition : art. 2,7° AR Mandat : art. 11 Fonctionnaire dirigeant

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 12 ▪ Responsabilité Principe (art 12 al1 AR): Rappel de l’article 1797 Code civil : l’adjudicataire est responsable de son ST Tempérament (art 12, al. 4, 3° AR) : en cas de sous-traitant imposé Sous-traitance : responsabilité et choix (art. 12 et 13 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 13 ▪ Choix du sous-traitant (lien entre sélection et exécution pour tout type de marché) Principe : libre Tempéraments (art 12 et 13 AR): Possibilité du PA désormais aussi pour MP de services et fournitures (et plus seulement de travaux via la classe d’agréation) de prévoir des exigences minimales de capacité du ST) Sauf Ok contraire : Obligation de recourir au ST si adjudicataire a utilisé sa sélection qualitative ou cité dans son offre + ST imposé Interdiction de ST en situation d’exclusion (art 13 AR) Sous-traitance : responsabilité et choix (art. 12 et 13 AR) - suite

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 14 ▪ Révision des prix : Si clause de révision des Prix dans le marché principal (qui est désormais le principe : art 6 loi et art 20 AR 2011), alors clause de révision pour le ST si : Contrat de ST > euros (avant : ) ou délai > 90 J entre contrat et début exécution (nouveau délai) Paiement : Le ST bénéficie des mêmes modalités de paiement que le marché principal. Sous-traitance (suite) – clause de révision des prix ( art 14 AR ) et paiement ( art 15 AR )

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 15 ▪ Cet article reprend en l’adaptant et en l’étendant aux marchés de fournitures et de services, le contenu de l’article 38 du Cahier général des charges, applicable actuellement aux seuls marchés de travaux. Obligatoires : assurance AT et RC à l’égard des tiers Facultatives : toute autre assurance prévue par les documents du marché (avant, nécessaire d’une dérogation : expl : TRC) Assurances (art. 24 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 16 ▪ Sauf disposition contraire dans les doc de marchés, pas de cautionnement : MF et MS < 46 J (Avant : < 31J) : modification liée au délai de constitution du cautionnement de 30J Cert MS (transports aériens, ferroviaire, postaux, financiers) Une nouvelle catégorie, MP < euros ou < euros (secteurs spéciaux) : motif : encourager les PME de soumissionner. Montant du cautionnement : 5% Accord-cadre : soit un cautionnement par marché conclu, soit un cautionnement global (possible qu’en cas d’accord-cadre conclu avec un seul adjudicataire). Adaptation : en cas de modification au marché avec delta de 20% valeur initial du marché (art 28 AR) Cautionnement : Etendue et montant (art. 25 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 17 ▪ Le § 2 est une disposition nouvelle : l’organisme financier ne peut pas prévoir d’autres conditions que celles prévues par AR ou doc marché. But : Fin à la pratique d’organismes financiers assortissant la garantie bancaire de conditions nettement dérogatoires aux dispositions du CGCh. Nature du cautionnement (art. 26 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 18 ▪ La MED par LR vaut PV au sens de l’article 44, § 2, de l’AR. (Avant (art 6 § 3 CGCh), les manquements aux clauses relatives au cautionnement ne donnaient pas lieu à l’établissement d’un procès-verbal). Défaut de cautionnement (art. 29 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 19 ▪ Le PA peut retenir sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, « notamment» en cas de défaut d’exécution ou en cas d’inexécution totale ou partielle. « notamment » est nouveau = le droit de prélèvement concerne toute somme due au PA, même en dehors de tout manquement de l’adjudicataire (Expl : trop payé à un entrepreneur qui refuserait de rembourser). – Dans le même sens : art 72 AR Nouveau : ce prélèvement doit respecter les conditions visées à l’article 44, § 2, (PV transmis à l’adjudicataire afin de permettre à celui-ci de faire valoir ses moyens de défense). Droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement (art. 30 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 20 ▪ Nouveau : La demande de réception, provisoire ou définitive, vaut demande de libération du cautionnement (plus besoin de demande séparée de libération du cautionnement) A défaut de libération dans les 15 jours : intérêts et frais de maintien du cautionnement Libération du cautionnement (art. 33 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 21 ▪ Exemple : sujétions techniques imprévues Droit du PA aux conditions suivantes : l’objet du marché reste inchangé (+ décision motivée pour les dérogations aux clauses et conditions essentielles du marché) une juste compensation (D&I ou révision des prix ou modification délai exécution) Nouveau : la modification est limitée à 15 % du montant initial MP (suite de l’arrêt Pressetext, CJCE, arrêt C-454/06, 19 juin 2008), (indépendamment des cas d’application de la procédure négociée sans publicité : un seuil spécifique de 50 % - travaux, fournitures et services complémentaires – art 26 loi). soit un ordre modificatif ou toute autre décision unilatérale du pouvoir adjudicateur, soit un avenant. Modification du marché (art. 37 et 38 AR – rappel : interdit de déroger)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 22 ▪ Défaut d’exécution : non-respect des cdt du marché, des délais, des ordres écrits PA Obligation de dresser un PV de carence (si pas de PV, possible de preuve par d’autres voies de droit, mais perte du droit de recours aux mesures d’office : retour droit commun) Délai de 15 jours pour adjudicataire pour réagir : sinon présomption réfragable/ Obligation de réparer immédiatement Sanctions : Pénalités, Amendes pour retard, Mesures d’office, Exclusion de ses marchés Défaut d’exécution et PV de carence (art 44 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 23 ▪ Pour tout défaut d’exécution:  Pénalité spéciale si prévue dans les doc de marché (>ou< pénalité générale mais proportionné à la gravité du manquement à sanctionner)  A défaut, pénalité générale unique (0,07%, min 40 € et max 400€) ou journalière (0,02%, min 20 € et max 200€) Avant de plein droit. Désormais, à compter du 3 ème jour suivant l’expiration du délai de 15J prévu à l’art 44§2 AR après PV de carence (si aucune justification dans les délais et admise). Pénalités (art 45 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 24 ▪ Possibilité de cumul entre pénalité pour retard d’exécution et amende de retard (expl : Travaux sur une voie navigable, pénalité en cas d’entrave à la navigation, entrave cause un retard). Car pénalités et amendes de retard sont distinctes : amende : uniquement en cas de retard + de plein droit NB : possible de demander remise des amendes (car pas de préalable de 44 § 2 AR) via article 50 AR Pénalité : en cas de manquement + après PV (Art 44 § 2) NB : possible de demander réduction au juge si pénalité spéciale dispro- portionnée (car pénalité = clause pénale) et préalablement via l’article 51 AR Pénalités – suite : possibilité de cumul avec les amendes (art 46 AR) et de remise partielle (art 51 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 25 ▪ Indépendantes des pénalités Dues de plein droit, sans MED Indemnisation forfaitaire du PA pour le retard d’exécution (sans préjudice de l’art 60 et D&I que le PA devrait à des tiers du fait du retard fautif). Le calcul des amendes de retard est défini spécifiquement pour chaque type de marché :  Travaux : art 86 AR (Max de 5% sauf si critère d’attribution Max de 10 % en fct de la pondération de ce critère)  Fournitures : art 123 AR et Services : art 154 AR (0,1% du montant initial du marché par j calendrier de retard avec MAX de 7,5 % de la valeur des fournitures ou services en retard OU Max de 10 % si critère d’attribution) Amendes pour retard (art 46)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 26 ▪ une remise totale ou partielle des amendes : Condition : Si le retard est dû au PA ou circonstances imprévues survenues avant l’expiration du délai contractuel dénoncés au plus tôt conformément à l’art 52 AR une remise partielle si disproportion entre amende et prestations en retard La présomption de disproportion (>5% valeur marché, travail peut être utilisé normalement et tt mis en œuvre pour terminer) a été étendue aux marchés de fournitures et de services. Dans tous les cas, sous peine de déchéance, demande introduite par écrit dans les 90 jours qui suivent la retenue sur le paiement (MS-MF) ou solde (MTx) – Idem pour les pénalités Remise des amendes pour retard (art 50 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 27 ▪ Conditions Manquement grave (cfr. Définition : art.2,14° AR) Un PV de carence (art. 44 §2) Un adjudicataire inactif ou qui présente de moyens non justifiés ou reconnaissance NB : Si reconnaissance, possible de ne pas attendre fin délai de l’art 44 §2 (nouveau pour MS et MF) Mesures d’office(sans préjudice art 60 AR : révision, résiliation, D&I complémentaires) Résiliation unilatérale avec perte du cautionnement (pas amendes de retard). Exécution en régie par PA aux frais du défaillant Marché pour compte avec un tiers aux frais du défaillant Notification par LR Particularités  Travaux : art 87 AR  Fournitures : art 124 AR et Services : art 155 AR Mesures d’office (art 47 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 28 ▪ Tx : Agréation : déclassement, suspension, retrait MS et MF et Extension au Tx de la possibilité au PA d’exclure le défaillant de ses MP pour durée déterminée Lourdes sanctions en cas d’entente qui fausse la concurrence Autres sanctions (art 48 et 49 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 29 ▪ Art 52 AR (ancien 16§3 CGCh) Obligation de dénonciation faits ou circonstances quelconques qui perturbent l’exécution normale et qui justifieraient l’introduction requête ou réclamation (sous peine de déchéance) Au plus tôt (critère de recevabilité : délai utile pour PA contrôler la réalité et l’influence + mesures) Par écrit (cela peut être fait dans le PV de chantier) En signalant sommairement l’influence sur le déroulement et coût du marché Nouveau : Même faits connus du PA (ex: faillite entr GO, retard désigné ST imposé)  Sauf ordres écrits (même modif marché Tx) : uniquement influence Au plus tard dans les 30J (mais pas l’influence sauf ordre écrit et de modif Tx : incohérence) NB : Art 57 AR: Csq: Régime distinct des réclamations sur l’art 70 (anciens articles 15§§ 5 et 5 CGCh) mais respect délai art 53 AR Introduction des requêtes et réclamations (art 52 et 53) (Anciens art 16§3 et 16§4 CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 30 ▪ Art 53 AR (ancien 16§4 CGCh) Réclamations et requêtes chiffrées et justifiées (sous peine de déchéance) Prolongation de délai : avant l’expiration des délais contractuels Révision du marché (sauf prolongation) et D&I:  90J notification du PV de RP  90J (avant 60J) après expiration délai de garantie (si réclamation fondée sur un fait ou circst dont l’origine se trouve dans le délai de garantie) Introduction des requêtes et réclamations (art 52 et 53) (Anciens art 16§3 et 16§4 CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 31 ▪ Carences, lenteurs, faits quelconques du PA invoqués par l’adjudicataire En vue : Révision (en ce compris prolongations délais), D&I, Résiliation Notion de fait imputable : interprétation large  Manquements contractuels  Faute extra-contractuelle ou manifestant l’expression de l’action administrative poursuivant l’intérêt public Exemples: le fait du Prince (ordonnance de police), l’accélération des travaux, une erreur de conception, le défaut de coordination, la violation par l’Administration de son obligation de permettre et de faciliter la réalisation de l’ouvrage, le fait de tiers dont l’Administration doit répondre Manquements du PA (art 54 AR) (Ancien art 16§1 al1 CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 32 ▪ Droit à D&I Sauf Conditions météorologiques défavorables (sauf si anormales reconnues: cfr circonstances imprévisbles) Interruptions prévues au CSCh (supprimé dans le nouvel AR. Désormais, cdt dérogation art 9 AR) Si L’ensemble des interruptions >1/20 délai et au moins 10JO ou 15JC Suspensions ordonnées dans le délai contractuel Introduction de la réclamation : art 53,2° AR -> 90J notif PV de RP Réparation intégrale (Frais généraux de siège, frais généraux de chantier, immobilisation du matériel, perte de rendement sur le personnel, sur le planning, frais d’arrêt et de reprise, surveillance du chantier, entretien des travaux, réclamations des ST, perte d’intérêts sur cautionnement, hausses de charges, perte de bénéfice) Indemnisation pour suspension par PA (art 54 AR) (Ancien art 15§5 al2 CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 33 ▪ Notions Atténuation du forfait : sujétions imprévues et imprévision FM + circonst raisonnablement imprévisibles et inévitables qui rendent, non impossible mais plus difficile l’exécution Expl (FM, Intempéries anormales, fait de tiers dont PA ne répond pas, aléas socio- éco (hausse anormale des prix non pris en compte dans la révision (art 13), vestiges archéolog etc…) Circonstances imprévisibles (art 56 AR) (Ancien art 16§2 1° à 3° CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 34 ▪ Conditions Survenance de la circonstance extraordinaire (ci-avant) Préjudice très important  Nouveau : reconnaissance si 2,5 % du montant initial du marché ou EUR Réparation non intégrale  Nouveau : franchise de 17,5 % du préjudice soit indemnisation de 82,5% (maximum de EUR) Circonstances imprévisibles (art 56 AR) (Ancien art 16§2 1° à 3° CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 35 ▪ Carences, lenteurs, faits quelconques de l’adjudicataire En vue : Révision (en ce compris réduction délais), D&I, Résiliation Avantage très important de l’adjudicataire suite à des circst imprévisibles = > révision du marché dans les 90J notif PV de RP Nouveau : Obligation de dénonciation dans les 30J par écrit (cdt de recevabilité) Requête ou réclamation dans les formes et délai de l’art 53 AR Manquements de l’adjudicataire (art 60 AR) (Anciens art 16§1 al2 et 16§2,4° CGCh)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 36 ▪ Résiliation Décès de l’adjudicataire (art 60 AR) Causes d’exclusion Causes d’incapacité Certaines condamnations pénales Réceptions et garanties Réception après avoir satisfait aux vérifications et aux réceptions techniques Selon le cas, RP-délai de garantie-RD = achèvement MP sans préj. Art et 2270 du Code civil aux marchés qu’ils concernent. Pdt délai de Garantie : si défaut => PV notifié au plus tôt et max dans 30J NB : Dispositions particulières : MTx, MS, MF Fin du marché

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 37 ▪ Modalités En 1 fois après exécution ou par acomptes Avances (dérogation au ppe du service fait et accepté : voir liste limitative) Intérêts de retard et frais de recouvrement Distinction MP conclus avant et à partir du 16 mars 2013 (date transposit°directive) Intérêts BCE + 8% de plein droit et sans MED au prorata jours de retard Frais de recouvrement de plein droit et sans MED = Min 40eur + indemnisation raisonnable (frais d’avocat, société de recouvrement de créance) Les paiements (art 66 à 72 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 38 ▪ Délais de paiement (MTx, MS, MF) : Nouveauté : délai de vérification de 30J Paiement dans les 30 jours de l’expiration du délai de vérification Interruption ou ralentissement de l’exécution par l’adjudicataire Si non paiement dans les 30J après échéance + non abus droit droit d’interrompre ou de ralentir : préavis de 15J par LR Prolongation délai d’exécution d’autant (dde avant expiration) D&I (art 53 AR) Compensation Sur toute somme due : notamment en cas de surcoût résultant de l’application de mesures d’office. Les paiements (art 66 à 72 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 39 ▪ Ancien art 18 CGCh : 2 ans à compter de la (notification du PV de) R définitive Désormais : 30 mois à compter de la notification du PV de R provisoire 30 mois à compter de la (notification du PV de) R définitive (si origine pendant délai de garantie) Renonciation ou suspension pendant les pourparlers Les actions judiciaires (art 73 AR)

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice ▪ 40 ▪ Quelles autres modifications ?

Brussels Liège Namur Luxembourg Paris Fine art in legal practice Merci pour votre attention Laurent-Olivier HENROTE Avocat au barreau de Namur

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