ICT Tender Day - 24 avril 2012 « La confidentialité des secrets d’affaires et la procédure d’attribution des marchés publics » Pierre-Olivier de Broux Professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis

Introduction Un peu d’histoire… L’affaire Varec, ou comment les chenilles des chars Léopard ont contribué à la protection des secrets d’affaires. (C.E., arrêt n° du 24 octobre 2006; C.Const., arrêt n°118/2007 du 19 septembre 2007; C.J.U.E., arrêt du 14 février 2008, C-450/06; C.E., n° du 2 octobre 2008)

I. Le droit au respect des secrets d’affaires A. Un principe fondamental  Art. 41, §2, b) de la Charte des droits fondamentaux de l’UE  Art. 337 TFUE  Un principe général de droit reconnu par la jurisprudence (C.J.U.E.; Cass. 22 janvier 2008, Tecteo)  Un droit fondamental déduit de la protection de la vie privée - art. 8 CEDH et art. 22 Constitution (C. Const.)

I. Le droit au respect des secrets d’affaires B. Une obligation légale  Dans le domaine ICT (art. 15 directive « cadre » 2002/19/CE; directive 2002/58/CE « vie privée et communications électroniques »; art. 23 L. 17 janvier 2003; art. 138 et 140 L. 13 juin 2005;…)  Une obligation légale en matière de marchés publics art. 6, 35, §4, 41, §3, directive 2004/18/CE; art. 65/10 et 65/26 L. 24 décembre 1993; art. 11, al. 1, L. 15 juin 2006; art. 2, §2 et 3, §1, al. 1 L. 16 juin 2006; art. 8, 34, 47, 60, 74 AR 8 janvier 1996; art. 38, §3,145 AR du 15 juillet 2011.

I. Le droit au respect des secrets d’affaires C. Les secrets protégés  Caractéristiques des secrets d’affaires: Informations considérées comme secrètes et protégées Octroyant un avantage commercial et concurrentiel Dont la divulgation risque de causer un préjudice  Eléments des secrets d’affaires (voy. par exemple Communication de la Commission européenne du 22 décembre 2005, 2005/C325/07): Secrets de fabrique (art. 309 du Code pénal) Savoir-faire Secrets commerciaux

II. La transparence lors de l’attribution d’un marché public A. Les obligations de transparence  La motivation (Art. 65/4 et s. L. 24 décembre 1993; Loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs)  L’information (Art. 65/7 et s. L 24 décembre 1993)  L’accès aux documents administratifs (art. 32 Const. - législation sur la publicité de l’administration)  Les droits de la défense (en cas de litige) B. Des principes fondamentaux ?

III. Le rôle du pouvoir adjudicateur A. L’appréciation de la confidentialité  C.E. n° du 20 janvier 2011 B. La balance des intérêts  C.E. n° du 9 mars 2011  C.E. n° du 2 mai 2011 C. L’équilibre des intérêts?

III. Le rôle des soumissionnaires A. L’indication et la justification de la confidentialité B. L’accès des soumissionnaires aux secrets de leurs concurrents

Bibliographie P.O. de Broux, “La confidentialité des secrets d‘affaires et les droits de la défense dans le contentieux administratif éonomique”, note sous C.J.C.E., arrêt Mobistar du 13 juillet 2006, C-439/04, Revue de Droit Commercial Belge – Tijdschrift Belgisch Handelsrecht, 2007/6, p P.O. de Broux, “Les marchés publics et la loi relative à la motivation formelle des actes administratifs”, in La motivation formelle des actes administratifs, dir. P. Jadoul et S. van Drooghenbroeck, Bruxelles, la Charte, 2005, p E. Gonthier, M. Vastmans, “Le secret d’affaires : un char à l’assaut de la transparence administrative, de la motivation formelle des actes administratifs et du principe du contradictoire”, Administration publique, 2010, p C. De Coninck, P. Flamey, J. Bosquet, “Rechtsbescherming inzake overheidsopdrachtent na de wet van 23 december 2009”, Rechtskundig Weekblad, , p Merci de votre attention