Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée « Agents contractuels de la fonction publique hospitalière : Gestion réglementaire ou politiques managériales » Journée d’étude ADRHESS - 24 janvier 2016

INTRODUCTION Un climat de contractualisation renforcé dans le cadre des établissements de santé L'administration publique a toujours fait appel, à côté de ses agents titulaires, à des agents non titulaires et les établissements de santé en raison de leurs missions particulières et du contexte spécifique de leur exercice, accueillent les contractuels dans des hypothèses plus étendues que celles prévues pour l'État ou les collectivités territoriales. L'importance croissante du contrat dans la fonction publique hospitalière est l'accentuation d'un phénomène général, dans un cadre particulièrement sensible à l'influence d'une forme de privatisation des relations de travail. La contractualisation dans la fonction publique hospitalière a été accentuée par l’intervention du législateur : La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 La loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

Le contrat de travail est donc désormais largement présent dans les établissements hospitaliers et, en application de la jurisprudence Berkani, sera appliqué soit le droit du travail (et des conventions collectives), soit le droit de la fonction publique hospitalière. La nouvelle codification du droit du travail, envisagée parallèlement aux modifications statutaires issues des récentes réformes de la fonction publique, fournit ici l'occasion d'un recensement des principaux aspects juridiques de ce mouvement de rapprochement. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

SOMMAIRE Le recours au CDD : des divergences maintenues dans le public et le privé Le recours au CDI : une convergence accrue dans le public et le privé La situation des agents contractuels en CDI Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

Le recours au CDD : des divergences maintenues dans le public et le privé Un contrat d’exception en droit du travail Un contrat usuel en fonction publique hospitalière Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

I. A. Un contrat d’exception en droit du travail L’article L. 1242-2 du Code du travail prévoit expressément cinq cas de recours au CDD. Le remplacement d’un salarié L’accroissement temporaire d’activité Emplois saisonniers CDD conclu en vue de la réalisation d'un objet défini Autres cas de recours au CDD : les contrats aidés L’article L. 1242-14 du Code du travail précise que les salariés titulaires d’un CDD ont les mêmes droits que les salariés titulaires d’un CDI, à l’exception des règles relatives à la rupture du contrat. Le non-respect de ce principe d’égalité peut être sanctionné pénalement. Le salarié en CDD bénéficie du principe « à travail égal, salaire égal ». Sa rémunération doit être la même que celle octroyée aux salariés en CDI effectuant le même travail (art. L. 1242-15 du Code du travail). L’article L. 1243-13 du Code du travail précise que le CDD est renouvelable une fois; la durée totale ne devant pas excéder dix-huit mois (art. L. 1242-8 du Code du travail). Cette faculté de renouvellement doit être mentionnée au contrat, ou dans un avenant. Un délai de carence doit être respecté entre deux CDD pour un même poste, sauf exceptions prévues à l’article L. 1244-4 du Code du travail. Ce délai varie selon la durée initiale du contrat. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

I. A. Un contrat d’exception en droit du travail En droit, la possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs notamment pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (articles L1242-1 et L1251-5 du Code du travail). Il en résulte que l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d‘œuvre. Le juge peut décider, si les dispositions légales n’ont pas été respectées, de requalifier le contrat en CDI (art. L. 1245-1 du Code du travail). Le salarié se voit alors attribuer une indemnité de requalification, dont le montant est égal au minimum à un mois de salaire (L. 1245-2), en sus des indemnités dues, le cas échéant des indemnités pour rupture irrégulière du contrat. Par ailleurs, l’employeur s’expose également à des sanctions pénales (art. L. 1248-1 du Code du travail). Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

I. B. Un contrat usuel en fonction publique hospitalière Les articles 9 et 9-1 de la Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière prévoit le recours au CDD suivant la nature du besoin : Si le besoin est permanent, le CDD est autorisé Lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. Pour les emplois à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent Lorsque les contrats sont conclus pour une durée déterminée, celle-ci est au maximum de trois ans. Ces contrats sont renouvelables par décision expresse dans la limite d'une durée maximale de six ans. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

I. B. Un contrat usuel en fonction publique hospitalière Si le besoin est temporaire, le recours au CDD est permis : Pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d'agents contractuels autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d'un congé annuel, d'un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, d'un congé de longue durée, d'un congé pour maternité ou pour adoption, d'un congé parental, d'un congé de présence parentale, d'un congé de solidarité familiale, de l'accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sanitaire ou en raison de tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière. Pour les besoins de continuité du service afin de faire face à une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire. A ce titre, le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder un an. Sa durée peut être prolongée, dans la limite d'une durée totale de deux ans, lorsqu’au bout d’un an, la procédure de recrutement pour pourvoir l'emploi par un fonctionnaire n'a pu aboutir. Pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, lorsque celui-ci ne peut être assuré par des fonctionnaires. La durée maximale des contrats ainsi conclus est de douze mois sur une période de dix-huit mois consécutifs. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

I. B. Un contrat usuel en fonction publique hospitalière L’agent non titulaire bénéficie en principe des mêmes droits et est soumis globalement aux mêmes obligations que les agents publics titulaires. L’agent non titulaire ne bénéficie d’aucun droit à renouvellement de son CDD. Mais le non-renouvellement doit néanmoins être motivé par l'intérêt du service (CE 5 nov. 1986, Commune de Blanquefort, n° 58870 ). En d’autres termes, la fin du contrat ne résulte seulement du jeu naturel de l'épuisement de la durée contractuellement nouée entre les signataires au contrat (contrairement au principe régissant la relation entre un employeur privé et ses salariés sous CDD) Abus de CDD Si, envisagés séparément, les recours au CDD sont justifiés, leur succession, envisagée globalement, peut constituer un abus dès lors qu'elle révèle un besoin permanent du service. Cet abus doit être constaté au terme d'une approche globale et concrète de la relation de travail, considérant « la nature des fonctions exercées, le type d'organisme employeur ainsi que le nombre et la durée cumulée des contrats en cause » (CE, 20 mars 2015, req. n°371664) Modalités de la réparation L'abus du recours au CDD ouvre droit à réparation au moment de l'interruption de la relation de travail. Dès lors que la succession de CDD révèle un besoin permanent du service, le préjudice subi par l'agent est évalué « en fonction des avantages financiers auxquels il aurait pu prétendre en cas de licenciement s'il avait été employé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ». Cette solution se rapproche de celle prévalant en droit du travail (art. L. 1245-1 du Code du travail). Il n’y a pas de transformation tacite d’un CDD en CDI (CE, 30 septembre 2015, req. n°374015) Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

Le recours au CDI : une convergence accrue dans le public et le privé Le CDI, voie royale en droit du travail Le CDI dans la fonction publique hospitalière : un mode de gestion banalisé Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

II. A. Le CDI, voie royale en droit du travail Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) constitue la forme normale et générale de la relation de travail (article L.1221-2 du Code du travail). L’établissement privé de santé doit donc avoir recours à ce type de contrat, sauf s’il peut justifier d’une situation autorisant le recours à un autre type de contrat, qu’il s’agisse notamment d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire. Le CDI peut être conclu pour un temps plein ou pour un temps partiel. Le CDI se caractérise par l’absence de terme défini. Il ne peut donc prendre fin que par la volonté d’une des parties (licenciement, démission, mise à la retraite, départ volontaire à la retraite), par accord entre les parties (notamment dans le cadre du dispositif de « rupture conventionnelle » mis en place par la loi du 25 juin 2008) ou pour force majeure. Le droit de libre rupture des contrats à durée indéterminée est un principe à valeur constitutionnelle (CC, 9 novembre 1999, déc. n°99-149 DC). Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

II. B. Le CDI dans la fonction publique hospitalière : un mode de gestion banalisé Le fondement juridique: La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, qui transpose la directive communautaire n° 1999/70/CE du 28 juin 1999 et oblige les établissements à transformer le CDD des agents recrutés sur des emplois permanents en contrat à durée indéterminée (CDI) après 6 ans d’ancienneté si l’établissement souhaite continuer à travailler avec l’agent ; La loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 qui, outre la mise en œuvre d’une vague de titularisation, oblige les établissements à transformer les CDD en CDI après 6 ans d’ancienneté quels que soient les motifs de recrutement initiaux (art. 9 ou 9-1 de la loi du 9 janvier 1986) à partir du moment où l’établissement ne désire pas mettre fin au contrat après ces 6 ans. L'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 ne réserve pas le recrutement d'agents contractuels pour une durée indéterminée au cas des fonctions techniques ou nouvelles insusceptibles d'être assurées par les corps de fonctionnaires hospitaliers existants, mais à tous les cas où la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient (CE, 24 juillet 2009, req. n°311850). Des réserves subsistent: Absence de rupture conventionnelle pour les agents contractuels ; La démission doit être validée par l’établissement public de santé ; Un agent contractuel en CDI ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l’emploi pour lequel il a été recruté lorsque l’autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi. L’administration peut, pour ce motif, légalement écarter l’agent contractuel de cet emploi (CE, Avis n° 365139 du 25 septembre 2013). Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

La situation des agents contractuels en CDI La rémunération La mobilité professionnelle Les droits individuels et collectifs La suppression de poste Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. A. La rémunération Pour les agents contractuels de droit privé, le principe est la liberté de fixation des salaires (loi du 11 février 1950). Les salaires minima sont liés à l'emploi des intéressés, c'est-à-dire à leur qualification. Sauf exclusion expressément prévue par les signataires, tout travailleur occupant un emploi, quels que soient le mode de rémunération ou les conditions de travail, a droit au minimum conventionnel correspondant. L'employeur doit d'ailleurs mentionner sur le bulletin de salaire de l'intéressé le nom et l'emploi du salarié, ainsi que sa position dans la classification conventionnelle. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué (C. art. R. 3243-1 du Code du travail). Ces éléments permettent au salarié de déterminer le montant du minimum conventionnel qui lui est applicable. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. A. La rémunération Pour les agents contractuels de droit public, la rémunération est fixée par l’établissement public de santé, en prenant en compte, notamment, des fonctions occupées, de la qualification requise pour leur exercice, de la qualification détenue par l'agent ainsi que son expérience. Si le terme de carrière reste tabou, ces derniers en CDI ont le droit d'être régulièrement évalués et de voir leur rémunération périodiquement réévaluée au minimum tous les 3 ans (article 1-2 du décret du n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière). Ces dispositions apporte un début de réponse aux interrogations prégnantes autour de l'évolution dans le temps de la rémunération des agents en CDI, privés du mécanisme de l'avancement. Rappelons ici que si le juge admet une progression limitée de la rémunération des non titulaires par avenant au contrat, il prohibe tout mécanisme général organisant un « déroulement automatique de carrière » (CE 15 janv. 1997, Préfet du Nord c/ Commune de Wattrelos, req. n°152937 - Ainsi que toute clause contractuelle ayant le même objet, CE 30 mai 2012, Mme Diollot, req. n° n° 343039). Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. B. La mobilité professionnelle La question de la mobilité est essentielle pour les agents contractuels de droit public qui, par nature, sont recrutés sur un emploi identifié, mais qui ont vocation à servir l'Administration, sans terme identifié. Alors que l'option du statu quo apparaissait difficilement tenable, le législateur leur a progressivement accordé des droits nouveaux. La loi du 12 mars 2012 a, institué un mécanisme de « portabilité facultative » en cas de changement d'employeur public . Dans ce cadre, l'agent en CDI qui se voit proposer un contrat ouvrant droit à « CDIsation » au terme d'une période de six années peut conserver le bénéfice de la durée indéterminée de son contrat, par décision expresse de son nouvel employeur, dès lors que le recrutement porte sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique. Une telle mobilité n'est toutefois possible qu'au sein du même versant. Cette notion n’existe pas pour les agents de droit privé. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. C. Les droits individuels et collectifs Agents de droit privé et de droit public jouissent de droits et libertés leur permettant de s'épanouir dans les services où ils évoluent ainsi que d'y apporter leur contribution professionnelle et humaine: Souplesse accordée aux agents publics et aux salariés de droit privé pour l'organisation de leur temps de travail. La réforme dite des 35 heures, augurée par la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (dite loi Aubry I), avec son cortège de dérogations et d'aménagements s'applique à l'ensemble du monde des travailleurs; Autre garantie individuelle et corollaire du temps de travail effectué, le droit à congés est décliné en plusieurs types de congés similaires pour les salariés de droit privé comme pour les agents publics, que ce soit par exemple les congés annuels ou ceux relatifs à la réduction du temps de travail (art. L. 3141-1 du Code du travail s. ; art. 27 et s. du décret du 6 février 1991). Ces congés étant d'ordre public, l'employeur commet une faute contractuelle en n'accordant pas spontanément à un salarié ses congés payés et doit donc réparer le préjudice en résultant. Néanmoins, dans l'intérêt du service, l'administration est en droit d'obliger un agent public à prendre son congé à une date déterminée. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. C. Les droits individuels et collectifs Parmi les droits à congés, le droit à la formation est reconnu aux travailleurs du privé et du public dans des termes quasi identiques depuis la loi du 4 mai 2004 modifiant le code du travail et celle du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (art. L. 6111-1 s du Code du travail ; art. 9 du décret éponyme). Ce droit n'est certes pas sans limites car il s'exerce selon les nécessités du service et selon les qualifications affichées de l'employé. Le droit au report des congés pour raison de santé en cas de maladie : décisions de la Cour de Justice des Communautés Européennes (extension congé maternité, parental, d'adoption). S'agissant des libertés collectives, on peut citer la liberté syndicale, reconnue aux travailleurs du secteur privé depuis la loi du 21 mars 1884, et aux agents publics depuis le premier statut général du 19 octobre 1946. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

III. D La suppression de poste « Il résulte [...] d'un principe général du droit, dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés dont l'emploi est supprimé que les règles du statut général de la fonction publique qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l'emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade, qu'il incombe à l'administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d'un agent contractuel recruté en vertu d'un contrat à durée indéterminée pour affecter un fonctionnaire sur l'emploi correspondant, de chercher à reclasser l'intéressé » (CE, 25 sept. 2013, Sadlon, req. n°365139). Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

CONCLUSION La fonction publique s'est sociologiquement et juridiquement construite en marge du droit du travail. Mais au fur et à mesure que se sont croisées les activités des administrations et des entreprises, que les contours de l'intérêt général et des intérêts privés se sont recoupés, les textes applicables aux agents publics et aux salariés de droit privé se sont rapprochés. Les établissements de santé n’ont pas échappé à cette évolution. Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée

Questions / Réponses Cadre réglementaire des agents contractuels dans le public et dans le privé : vision comparée