Modifications apportées au régime d’insolvabilité canadien : Une évolution ou une révolution? Par : Michel Lavoie CA,CIRP (lavoie.michel@rcgt.com) Éric Lebel CA, CIRP (lebel.eric@rcgt.com)

Principaux objectifs de la réforme Favoriser la restructuration financière d’entreprises viables; Mieux protéger les travailleurs en cas de faillite; Harmoniser la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) avec la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC).

Principales modifications Loi sur le programme de protection des salariés (LPPS) LACC vs LFI Financement temporaire (« DIP FINANCING ») et charges prioritaires Pour soutenir les opérations Pour garantir les frais professionnels Pour indemniser les administrateurs État de collocation Ordre de collocation modifié Le séquestre intérimaire Le séquestre Vente à des personnes liées Disposition d’actifs hors du cours normal des affaires Résiliation de contrat Cession de contrats Convention collective Varia

1. Loi sur le programme de protection des salariés Avant l’adoption de la Loi sur le programme de protection des salariés, les employés qui perdaient leur emploi à cause de la faillite ou de la mise sous séquestre de leur employeur ne récupéraient que peu, voire rien de leur dû.

1. Loi sur le programme de protection des salariés (suite) En vigueur depuis juillet 2008; Administré par Ressources humaines Canada; Compensation versée aux employés en cas de faillite ou de mise sous séquestre de l’employeur : Salaire et vacances gagnés mais non payés au cours des 6 mois précédant la faillite ou la mise sous séquestre; Jusqu’à concurrence du plus élevé de 3 250 $ ou 4 fois le maximum de la rémunération hebdomadaire assurable; Depuis février 2009, couvre également l’indemnité de départ et de préavis pour un emploi ayant pris fin au cours des six derniers mois.

1. Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Les versements effectués aux employés par le gouvernement fédéral sont imposables; Le syndic ou séquestre doit identifier et informer chaque travailleur admissible au programme et déterminer le montant qui lui est dû; La Couronne est subrogée dans les droits de l’employé jusqu’à concurrence des sommes versées, tant à l’encontre de l’employeur que de ses administrateurs. Donc la responsabilité des administrateurs demeure.

1. Loi sur le programme de protection des salariés (suite) La LFI est modifiée pour accorder aux réclamations des travailleurs une « super priorité » pour : salaire; indemnités de vacances; jusqu’à concurrence de 2 000 $; Régimes de pension prescrits ( excluant le déficit actuariel). Cette «super priorité » est subordonnée aux : droits des instances gouvernementales pour les déductions à la source; réclamations des fournisseurs impayés; réclamations des agriculteurs. Les réclamations des travailleurs bénéficient d’une sûreté, avant les créanciers garantis, sur les éléments d’actif courants jusqu’à concurrence de 2 000 $ et sur tout les éléments d’actif en ce qui concerne les régimes de pensions.

1. Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Les frais du syndic sont payables à même la réalisation des biens : Les tâches imposées au syndic en vertu du programme de protection des salariés accroîtront les frais d’une faillite; Le créancier garanti, qui assume les frais du séquestre ou qui garantit ou indemnise le syndic, voit ses risques de perte accrus. Les créanciers garantis, pénalisés par le règlement des créances des travailleurs, pourront se colloquer dans la faillite à titre de créancier privilégié (Art. 136 d.01)LFI).

1. Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Cas pratiques : Tous les cas ou il y a vente d’actifs et que l’acquéreur devient selon la loi employeur successeur, l’employé n’a pas de réclamation admissible au PPS; S’il y a vente d’actifs et que le lien d’emploi est reconduit sans interruption l’employé n’a pas de déclaration admissible au PPS; S’il y a vente d’actifs subséquente à la mise à pied permanente et que l’employé est réembauchés?

2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire Passif minimum? Aucun 5 millions Peut-elle s’appliquer à un groupe de compagnies? Oui avec fusion des dossiers Oui Le vérificateur peut-il agir? Non sauf avec l’autorisation du tribunal Supervisée par qui? Surintendant des faillites

2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Pouvoirs et devoirs régis par ? La LFI L’ordonnance Suspension des procédures Oui Oui selon l’ordonnance Peut viser des tiers en plus des créanciers Non Suspend les recours d’un créancier garanti dont l’avis de 10 jours est expiré Oui si prévus dans la requête et accordé Période initiale 30 jours

2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Séquestre intérimaire Oui Non Résiliation de bail et cession de contrats Prévue à la LFI Prévue à LAAC Clause prévoyant la libération des responsabilités statutaires des administrateurs Libération des responsabilités contractuelles des administrateurs Oui par le Plan Pouvoir du Tribunal: « toute ordonnance qu’il estime indiqué»

2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Ordre de collocation Art. 136 Prévu à l’ordonnance Conditionnel à la réorganisation corporative Oui Vote des personnes liées Seulement contre Vote Majorité ayant 66 2/3 % Sûreté en faveur du fournisseur essentiel Non Oui (art. 11.4)

2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Y a-t-il faillite si refus? Oui Non Vente d’actifs hors du cours normal des affaires Oui avec autorisation du tribunal Responsable désigné Syndic Contrôleur, nécessairement un syndic Financement temporaire et charges prioritaires Changement de processus possible? Prélèvement

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires Objectifs des charges prioritaires accordées par les tribunaux : Soutenir les opérations de l’entreprise; Garantir les frais des professionnels encourus par la débitrice; Indemniser les administrateurs; Rassurer les fournisseurs jugés essentiels (LACC seulement).

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Pour soutenir les opérations : Dans les cas d’avis d’intention ou de proposition ou d’ordonnance initiale en vertu de la LACC Demande effectué par le débiteur au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis et autres qui seront vraisemblablement touchés par la sûreté; Garantir les obligations postérieures à l’ordonnance; Un état de l’évolution de l’encaisse contenant des projections au moins mensuelles devra être déposé au tribunal; La réforme ne précise pas s’il est nécessaire de publier ces nouvelles charges et ne prévoit pas le régime de mise en exécution de ces charges.

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Pour soutenir les opérations (suite) : Facteurs à prendre en considération par le tribunal (art. 50.6(5) LFI et 11.2(4) LACC) La durée prévue des procédures intentées à l’égard de la débitrice sous le régime de la présente loi; La façon dont les affaires financières et autres de la débitrice seront gérées au cours de ces procédures; À savoir si les dirigeants ont la confiance de ses créanciers les plus importants; À savoir si le prêt favorisera le dépôt d’une proposition ou d’un plan d’arrangement viable; La nature et la valeur de ses biens et/ou actifs de la compagnie; À savoir si la charge causera un préjudice sérieux à l’un ou à l’autre de ses créanciers. A noter pas de notion de « protection adéquate », comme aux États-Unis, pour les créanciers affectés; Rapport du syndic sur l’état de l’évolution de l’encaisse et de ses besoins.

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Garantir les frais professionnels encourus par la débitrice (Art. 64.2(1)LFI et 11.52(1) LACC) Dans les cas d’avis d’intention de proposition ou de plan d’arrangement : Sur demande au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis qui seront touchés par la charge ou sûreté. Pour couvrir : Dépenses et honoraires du syndic, de ses experts en finance et en droit; Experts de la personne insolvable; Experts de toute autre partie intéressée (les créanciers).

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Indemniser les administrateurs (64.1(1)LFI et 11.51(1) LACC) Dans les cas d’avis d’intention ou de proposition : Sur demande de la personne insolvable au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis et autres qui seraient vraisemblablement touchés par la sûreté ou la charge. Les biens de la débitrice sont grevés d’une charge ou sûreté; Au montant qu’il estime indiqué; En faveur d’un ou de plusieurs des administrateurs/dirigeants : Pour l’exécution des obligations qu’ils peuvent contracter en cette qualité, après le dépôt de l’avis d’intention, de la proposition ou de l’ordonnance initiale en vertu de la LACC. Une telle ordonnance ne sera pas rendue si le tribunal estime que la personne peut souscrire, à un coût juste, à une assurance pouvant indemniser adéquatement les administrateurs ou dirigeants.

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Indemniser les administrateurs (suite) Ce type de charge est demandé dans la quasi-totalité des requêtes en vertu de la LACC et jusqu’à maintenant très peu utilisé en LFI; Ne pourra couvrir la faute lourde ou intentionnelle (négligence grave ou conduite délibérée).

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Fournisseurs essentiels (art. 11.4 LACC) Dans les cas d’une ordonnance rendue en vertu de la LACC : Sur demande de la compagnie débitrice au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis qui seront touchés par la charge ou la sûreté; Les marchandises ou services fournis à la personne insolvable doivent être essentiels à la continuation de son exploitation. La sûreté affectera la totalité ou une partie des biens de la compagnie et peut avoir priorité sur toute réclamation des créanciers garantis.

3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Marché pour ce type de financement Produit spécialisé rémunérateur; Risques associés étant en général moindres qu’un financement traditionnel; Accordé sans nécessiter de publication?

4. Ordre de collocation modifié Avant la réforme Marchandises à 30 jours (81.1 LFI) Agriculture, pêche et aqua- culture (81.2 LFI) sur tous les stocks Fiducie présumée du MRQ et ARC (67(3)LFI) Après la réforme Aucun changement (délai de réclamation différent et s’applique maintenant au séquestre (art. 244 LFI)) Aucun changement

4. Ordre de collocation modifié (suite) Avant la réforme Après la réforme Créances salariales (2 000 $) et débours, voyageurs de commerce (1 000 $) (81.3 LFI) (subrogation possible du créancier garanti à court terme en vertu de 136) (valide qu’en faillite) Régime de pension (81.5 LFI) aucun maximum (tous les actifs) (valide qu’en faillite) Charges prioritaires pour les frais professionnels (avec autorisation du tribunal) Charges prioritaires pour la responsabilité des administrateurs et dirigeants (avec autorisation du tribunal) Charges prioritaires pour les fournisseurs essentiels (LACC seulement et avec autorisation du tribunal)

4. Ordre de collocation modifié (suite) Avant la réforme Frais de réparation environnementale Créanciers garantis Créanciers privilégiés Créanciers non garantis Après la réforme Financement intérimaire (DIP) Frais de réparation environnementale Créanciers garantis Créanciers privilégiés Créanciers non garantis

5. Le séquestre intérimaire But des modifications : Que ce type de mandat soit vraiment « intérimaire » Les principales modifications se résument comme suit : Retrait de la notion de « prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée »; Dépôt des procédures doit maintenant être effectué dans le district judiciaire de la localité du débiteur; La règle 77 prévoyant la présentation ex parte a été abrogée.

5. Le séquestre intérimaire (suite) 46 5. Le séquestre intérimaire (suite) 46.(1) pour la période entre le dépôt d’une requête pour mise en faillite et l’ordonnance de faillite Avant Après Pouvoirs Prendre possession Mesures conservatoires Disposer des biens périssables Disposer des biens qui perdent de la valeur rapidement Exercer le contrôle permis par la Cour Emprunt Idem Durée Demande au tribunal du retrait de la nomination Nomination d’un syndic à la faillite Obligations Relevé R et D dans les deux mois Immunités Environnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) ? Lieu du dépôt Non codifié District judiciaire du débiteur Signification Ex-parte Abrogée

5. Le séquestre intérimaire (suite) 47 5. Le séquestre intérimaire (suite) 47.(1) Lorsqu’un créancier garanti donne ou se propose de donner un avis d’intention de mettre à exécution ses garanties Avant Après Pouvoirs Prendre possession de tout ou d’une partie des biens Exercer le contrôle permis par la Cour Prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée Emprunt Obtenir une sûreté prioritaire pour les frais Idem Abrogée Mesures conservatoires; Disposer des biens périssables; Disposer des biens qui perdent rapidement de la valeur. Durée Indéterminée Prise possession par un séquestre Prise possession par syndic 30 jours de la nomination ou selon l’ordonnance Obligations Relevé R et D dans les deux mois Immunités Environnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) ? Lieu du dépôt Non codifié District judiciaire du débiteur Signification Ex-parte

5. Le séquestre intérimaire (suite) 47 5. Le séquestre intérimaire (suite) 47.1(1) Lorsque le débiteur dépose un avis d’intention ou une proposition Avant Après Pouvoirs Peut Exercer les fonctions prévues 50(10) et 50.4(7) Prendre possession de tout ou partie des biens Exercer le contrôle permis par la Cour Emprunt Prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée Idem Abrogée Prendre mesures conservatoires Disposer biens périssables Disposer des biens qui perdent rapidement de la valeur Durée Indéterminée Prise possession par un séquestre Prise possession par syndic Homologation de la proposition Obligations Relevé R et D dans les deux mois Immunités Environnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) ? Lieu du dépôt Non codifié District judiciaire du débiteur Signification Ex-parte

6. Le séquestre (Art. 243.(1) LFI) Nomination d’un séquestre Par le tribunal, sur demande d’un créancier garanti auprès du tribunal compétent, dans la localité du débiteur « Séquestre National » Délai de 10 jours, sauf : Consentement de la personne insolvable; Nomination d’un séquestre à une date plus rapprochée est indiquée. Exerce ses pouvoirs partout au Canada; Honoraires peuvent être garantis par une sûreté de premier rang : Avis doit être donné aux créanciers garantis affectés. En vertu d’un contrat de garantie ou toute autre loi fédérale ou provinciale l’autorisant (ex : Art. 427 LB) Pas de changement.

6. Le séquestre (suite) (Art. 243.(1) LFI) Pouvoirs du séquestre nommé par le tribunal Prendre possession de la totalité ou de la quasi-totalité des biens, notamment des stocks et des comptes à recevoir qu’une personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires; À exercer sur ces biens, ainsi que sur les affaires de la personne insolvable ou du failli, le degré de prise en charge qu’il estime indiqué; À prendre toute autre mesure qu’il estime nécessaire : Cession de contrat ? Ventes? Poursuites du commerce? Etc.

6. Le séquestre (suite) (Art. 243.(1) LFI) Autres considérations Compte tenu des pouvoirs très étendus qui peuvent être accordés aux séquestres nommés par le tribunal les créanciers garantis s’adressent de plus en plus aux tribunaux afin de faire nommer un séquestre; Seul un syndic peut être nommé séquestre; Les droits des fournisseurs impayés s’appliquent également au séquestre (Art. 81.1(4) LFI); Les articles 81.4 et 81.6 s’appliquent (PPS et Fonds de pension); Séquestre hors faillite : le Code civil s’applique; Il est souhaitable qu’il y ait dépôt d’un avis d’intention concurremment à la nomination du séquestre.

7. Vente à des personnes liées (Art. 30(4)LFI) Personnes liées : actionnaires, administrateurs, dirigeants de la débitrice (notion de contrôle) et compagnie liée (Art. 34(5)LFI); Selon l’article 155k, ne s’applique pas aux dossiers sommaires sauf si les créanciers l’exigent Permission du tribunal obligatoire (faillite et avis d’intention) (Art. 30(4)LFI); Critères pris en considération (Art. 30(6)LFI) : Justification des circonstances; Suffisance des consultations menées auprès des créanciers; Effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé, notamment sur les créanciers; Caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour les biens vs valeur marchande; Suffisance des efforts pour vendre à un tiers; Contrepartie offerte supérieure aux autres offres.

Ventes hors du cours normal des affaires : 8. Disposition d’actif hors du cours normal des affaires (Art. 65.13 LFI) Ventes hors du cours normal des affaires : Permission du tribunal obligatoire (avis d’intention et proposition) (Art. 65.13(1) LFI); Ne nécessite pas l’accord des actionnaires. Signification préalable aux créanciers garantis affectés : Le tribunal pourra rendre une ordonnance qui purge les sûretés si le produit de la vente des actifs est assujetti à ces charges (Art. 65.13(7) LFI et 36(6) LACC) « Vesting Order ».

Critères pris en considération (Art. 65.13(4)LFI et 36(3) LACC) : 8. Disposition d’actif hors du cours normal des affaires (suite) (Art. 65.13 LFI) Critères pris en considération (Art. 65.13(4)LFI et 36(3) LACC) : Justification des circonstances; Opinion favorable du syndic à l’égard de la transaction proposée; Rapport du syndic comparant la transaction dans un contexte de faillite; Suffisance des consultations menées auprès des créanciers; Effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé; Caractère juste et raisonnable de la contrepartie; Le respect par la personne insolvable des paiements prévus aux articles 60(1.3)a) et (1.5)a) de la LFI.

8. Disposition d’actif hors du cours normal des affaires (suite) (Art 8. Disposition d’actif hors du cours normal des affaires (suite) (Art. 65.13 LFI) Lorsque la transaction est en faveur d’une personne liée (Art. 65.13(5)LFI) Efforts pour vendre à des tiers; Contrepartie avantageuse.

9. Résiliation de contrats (Art. 65.11 LFI et 32(1) LACC) Une compagnie qui entame un processus de réorganisation pourra annuler un contrat auquel elle est partie avec l’acquiescement du syndic. Un avis de 30 jours devra être communiqué aux parties Dans les 15 jours suivant sa réception, l’autre partie pourra contester la résiliation À défaut du consentement du syndic, la débitrice peut adresser une demande au tribunal.

9. Résiliation de contrats (suite) (Art. 65.11 LFI et 32(1) LACC) Si le contrat est résilié, la partie contractante pourra réclamer une indemnisation à titre de créancier non garanti; La majorité des contrats peuvent être annulés à l’exception : d’un contrat financier admissible; d’un bail sur un immeuble ou bien réel visé à l’art. 65.2 (1) LFI; d’une convention collective; d’un accord de financement au titre duquel la débitrice est l’emprunteur (c.v.t.); d’un bail d’immeuble ou de biens réels au titre duquel la débitrice est le locateur.

9. Résiliation de contrats (suite) (Art. 65.11 LFI et 32(1) LACC) Le tribunal prendra en considération : L’acquiescement du syndic; Si la résiliation favorisera la présentation d’une proposition viable; Que la résiliation causera un préjudice sérieux à une autre partie au contrat.

9. Cession de contrats (suite) (Art. 84. 1(1) LFI et 66(1 9. Cession de contrats (suite) (Art. 84.1(1) LFI et 66(1.1) (proposition)) Sur demande du syndic; Préavis à toutes les parties au contrat; Tribunal peut autoriser la cession des droits et obligations du failli découlant d’un contrat : Avis prescrit; Ne peut être cédé : un contrat financier admissible, une convention collective, des contrats qui, de par leur nature, ne peuvent être cédés, ou un contrat conclu à la date de la faillite ou après; Facteurs pris en considération : La personne à qui les droits sont cédés sera en mesure d’exécuter le contrat; Il est indiqué de le faire; Défauts pécuniaires devront être remédié à la date fixée par le tribunal. N’a pas préséance sur les clauses de résiliation automatique en cas de faillite?

10. Cession de contrats (Art. 66(1.1)LFI et Art. 11.3 LACC) Dans les propositions et les plans d’arrangement, le tribunal pourra permettre la cession de contrat, s’il est convaincu de : L’acquiescement du syndic (contrôleur) au projet de cession; La capacité de la personne à qui les droits et obligations seraient cédés d’exécuter les obligations; L’opportunité de lui céder les droits et obligations; Tous les défauts pécuniaires doivent être remédié.

10. Cession de contrats (suite) (Art. 84.1(1) LFI) Exemples et contexte Contrats de neige = bonification des CAR Contrats de construction Contrats de fournitures Travaux en cours = réduction des dommages

11. Conventions collectives (Art. 60(1.5)(1.6) LFI et Art. 33(1) LACC) Les amendements prévoient qu’une compagnie peut demander au tribunal une renégociation de la convention collective; La convention collective existante demeure en vigueur à moins qu’une entente soit conclue; S’il y a entente pour modifier ladite convention, toute concession sera considérée comme une réclamation non garantie dans le processus de restructuration.

12. Varia Frais judiciaires Règle 18(2) : Le seuil de 1 000 $ est augmenté à 2 500 $ aux fins de taxation des mémoires de frais pour services juridiques.

12. Varia (suite) Traitements préférentiels Définition : Lorsqu’un débiteur insolvable paye un ou plusieurs créanciers au détriment d’autres créanciers. Art. 95.(1) et 36.1 LACC : Traitements préférentiels 3 mois de la date d’ouverture de la faillite – personnes sans lien de dépendance (preuve : « en vue de procurer une préférence »); 12 mois de la date d’ouverture de la faillite – personnes avec lien de dépendance (preuve : « ayant eu pour effet de procurer une préférence »).

12. Varia (suite) Opérations sous-évaluées (Art. 96.(1)) Notion de transactions révisables est abrogée; Notion de disposition est remplacée par ce qui suit : Art. 2 : Définition – Opération sous-évaluée : « toute disposition de biens ou fournitures de services pour lesquelles le débiteur ne reçoit aucune contrepartie ou en reçoit une qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande de celle qu’il a lui-même donnée. »

12. Varia (suite) Opérations sous-évaluées (suite) Bénéficiaire sans lien de dépendance : 1 an de la date d’ouverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite; Le débiteur était insolvable ou l’est devenu au moment de la transaction; Avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement; Le syndic doit indiquer la juste valeur de la transaction et le jugement rendu est pour la différence.

12. Varia (suite) Opérations sous-évaluées (suite) Bénéficiaire avec lien de dépendance (art. 4(5)) : 1 an de la date d’ouverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite; ou 5 ans de la date d’ouverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite, et Le débiteur était insolvable ou l’est devenu au moment de la transaction; Avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement; Le syndic doit indiquer la juste valeur de la transaction et le jugement rendu est pour la différence.

Conclusion LA RÉFORME DANS LE SECTEUR COMMERCIAL, SI L’ON FAIT EXCEPTION DU LPPS, EST UNE ÉVOLUTION QUI REFLÈTE LE COURANT JURISPRUDENTIEL DES DERNIÈRES ANNÉES.