Droit de la Concurrence et Marchés Publics

I. Introduction Quelques chiffres - Part des dépenses d’équipement dans la dépense publique totale : +- 50% - 20% du PIB algérien utilisé pour des investissements publics - Les marchés publics sont un levier fondamental de la croissance économique algérienne (autoroutes, aéroports, centrales électriques, O&G, stades, etc…) - Ils représentent une partie importante des activités des entreprises locales et étrangères en Algérie

I. Introduction - La concurrence constitue le principe directeur des procédures de marchés publics - Pendant longtemps, la procédure de mise en concurrence par la biais de marchés publics était considérée comme le meilleur moyen d’assurer une concurrence effective et in fine l’assurance des prix les plus bas - A titre d’exemple, en Europe, les premières décisions ayant engendré des amendes conséquentes datent de la fin des années 90 (cartel de producteurs de conduites de chauffage urbain pour fixation des prix et manipulation des procédures d'appel d'offres) - Prise de conscience des autorités de concurrence que les procédures d’appel d’offre pouvaient en fait constituer un moyen efficace de mettre en place une entente entre concurrents.

I. Introduction En Algérie, la problématique des marchés publics est également au cœur de la réflexion du Conseil de la Concurrence: - Bulletin officiel de la concurrence numéro 9 – « Les indices de collusion en matière de marchés publics en débats » - Rapport de mission de Monsieur KOUROGLI Abdelaziz aux journées d’études organisées par le Conseil d’Etat sur le thème : le contentieux relatif aux marchés publics; - Troisième conférence nationale sur la protection de la concurrence dans les marchés publics, organisée par la faculté de Djilali BOUNAAMA le 07 mars 2017 à Khemis Miliana; - Journée d’étude et de sensibilisation sur la concurrence dans les marchés publics, organisée par la Direction du Commerce de la Wilaya de Boumerdes le lundi 27 mars 2017 à Boumerdes.

II. Cadre législatif - Décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 portant règlementation des marchés publics et des délégations de service public (« NCMP »); - Remplacement du Décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics; - Nouveau décret est entré en vigueur le 20 décembre 2015 ;

II. Cadre législatif Article 72 du NCMP: « la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres [propose] au service contractant, le rejet de l’offre retenue, s’il est établi que certaines pratiques du soumissionnaire concerné sont constitutives d’abus de position dominante du marché ou si elle fausserait, de toute autre manière, la concurrence dans le secteur concerné. Cette disposition doit être dûment indiquée dans le cahier des charges » Article 81 NCMP: « Les candidats et les soumissionnaires peuvent présenter leurs candidatures et offres dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprises, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence » Article 94 NCMP: « Le titulaire d’un marché public, ayant pris connaissance de certaines informations qui pourraient l’avantager lors de la soumission à un autre marché public, ne peut y participer, sauf s’il prouve que ces informations ne faussent pas le libre jeu de la concurrence »

II. Cadre législatif Ordonnance 03-03 du 19 Juillet 2003, relative à la Concurrence : - Art. 2: « Les dispositions de la présente ordonnance s’appliquent, nonobstant toutes autres dispositions contraires […] aux marchés publics, à partir de la publication de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’attribution définitive du marché ». - Art 6 : « Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la libre concurrence dans un même marché ou, dans une partie substantielle de celui-ci, les pratiques et actions concertées, conventions et ententes expresses ou tacites et notamment lorsqu’elles tendent à […] Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ; Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; permettre l’octroi d’un marché public au profit des auteurs de ces pratiques restrictives ».

III. Exemples de collusions: groupements - La constitution et le fonctionnement d’un groupement entraîne un rapprochement entre entreprises concurrentes et crée un risque de coordination anticoncurrentiel; - Le groupement peut en outre constituer un moyen d’échange d’informations commercialement sensibles entre concurrents - la constitution d'un groupement non justifié par des raisons légitimes peut s’avérer problématique. Ex. constitution réduit artificiellement ou empêche les offres concurrentes, en particulier lorsque l'accord empêche les membres du groupement « artificiel » de présenter une offre individuelle ou dans le cadre d'un groupement « légitime »

III. Exemples de collusions: échange d’informations - Tout échange d'information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s'il est de nature à diminuer l'incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au comportement de leurs concurrentes. - Cette incertitude est en effet la seule contrainte de nature à pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d'efforts en terme de qualité et de prix pour obtenir le marché. - A l'inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l'acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d'une concurrence non faussée - Le simple échange d'information, avant la remise des offres, sur les prix pratiqués pourrait suffire à justifier une condamnation - Informations concernées: existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d'intérêt pour le marché considéré ou prix qu'ils envisagent de proposer

III. Exemples de collusions: manipulations de marché Soumissions complémentaires: des entreprises concurrentes s’accordant pour que l’une d’entre elles fasse une offre qu’elle sait trop élevée par rapport à son concurrent désigné pour gagner l’appel d’offre ou à des conditions qu’elle sait inacceptables pour l’adjudicateur. L’objectif est de donner l’apparence d’une vrai concurrence lors de l’appel d’offre. Non-soumission: il s’agit d’un accord entre concurrents en vertu duquel une ou plusieurs sociétés s’abstinent de soumissionner ou retire une soumission depose afin de favoriser un des concurrents. Rotation entre soumissionnaires: Dans le cadre d’un système de rotation, les sociétés qui participent continuent de soumissionner mais s’accordent sur le fait qu’elles gagneront les appels d’offre à tour de rôle.

III. Exemples de collusions: abus de position dominante Les abus de position dominante dans le cadre de marchés publics sont rares, les autorités publiques ayant une force suffisante pour resister à la puissance de marché de l’entreprise en position dominante; Des abus ne sauraient toutefois être totalement exclus; Exemple: prix prédateurs afin d’écarter des concurrents avec pour objectif final d’augmenter les prix;

IV. Sanctions : amende Amende pouvant s’élever à 12 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en Algérie au cours du dernier exercice clos; ou Amende égale au moins à deux fois le profit illicite réalisé à travers ces pratiques sans que celle-ci ne soit supérieure à quatre fois ce profit illicite.

IV. Sanctions : exclusions des marchés publics et concurrence Article 75 NCMP: Exclusion de la participation aux marchés publics « Sont exclus, temporairement ou définitivement, de la participation aux marchés publics, les opérateurs économiques […] qui ont été inscrits au fichier national des fraudeurs, auteurs d’infractions graves aux législations et réglementations fiscales, douanières et commerciales » Article 7 de l’arrêté du 19 décembre 2015 fixant les modalités d’exclusion de la participation aux marchés publics: «  L’exclusion définitive d’office, sauf réhabilitation intervenue dans les conditions fixées par la législation et la réglementation en vigueur, s’applique aux opérateurs économiques […] inscrits au fichier national des fraudeurs, auteurs d’infractions graves aux législations et réglementations fiscales, douanières et commerciales »

IV. Sanctions : atteinte à la réputation Atteinte à la réputation de l’entreprise auprès des consommateurs et risque de baisse du chiffre d’affaires; Atteinte à la réputation de l’entreprise auprès des autorités; Image de marque affectée par une réputation de « tricheur » et suspicion; et Risque de déclenchement d’enquêtes par d’autres autorités (fiscales, douanières).

V. Que faire en cas de d’infraction Règle n°1: mettre immédiatement fin à l’infraction – se rapprocher de sa direction afin de les informer Règle n°2: contacter son conseil juridique/avocat; Etudier la possibilité de se rapprocher du conseil de la concurrence sur base de l’article 60 de l’Ordonnance (« Le Conseil de la concurrence peut décider de réduire le montant de l’amende ou ne pas prononcer d’amende contre les entreprises qui, au cours de l’instruction de l’affaire les concernant, reconnaissent les infractions qui leur sont reprochées, collaborent à l’accélération de celle-ci et s’engagent à ne plus commettre d’infractions liées à l’application des dispositions de la présente ordonnance »). Règle n°3: si ce n’est pas déjà le cas, adopter un programme de conformité et assurer un suivi régulier.

Merci pour votre attention Amar BENAFLA + 213 (0) 5 525 04 207 a.benafla@bourabiatassocies.com